Resumen/abstract –

“El ambush marketing es una práctica relativamente inexplorada en México, sin embargo, no es factible considerarla como una práctica nueva, ya que a nivel internacional ha generado infinidad de reacciones, estudios, casos prácticos y legislación enfocada a intentar combatir sus efectos. Este estudio tiene como propósito introducir, definir, identificar y establecer estrategias de defensa y prevención en contra de una práctica sofisticada, inteligente y dañina para la industria del deporte.”

Introducción

El patrocinio de eventos deportivos, equipos e inclusive atletas en particular, es una práctica común en la que diversas empresas enfocan una gran cantidad de recursos económicos² con la finalidad de obtener una posición de ventaja en el mercado que les permita incrementar sus ventas³. Uno de los más claros ejemplos lo ofrece The Coca Cola Company, patrocinador oficial de los Juegos Olímpicos desde 1928⁴, relación que actualmente se encuentra vigente hasta el año 2020.

Las competencias atléticas a nivel nacional e internacional involucran a miles de personas en estadios, instalaciones deportivas e inclusive millones alrededor del mundo, atendiendo a la difusión que éste tipo de eventos llegan a tener en radio, televisión e internet⁵, por lo que se convierten en un canal imposible de ignorar para acercar a diversas empresas con un enorme mercado potencial.

Sin embargo, el patrocinio de eventos deportivos no es tema exclusivo de empresas en la búsqueda de mercado potencial, ya que federaciones nacionales e internacionales e inclusive el mismo Comité Olímpico Internacional buscan diversos apoyos para poder llevar a cabo eventos deportivos de alto calibre, como en el ya mencionado caso de The Coca Cola Company. De hecho, una amplia variedad de eventos deportivos no podrían ver la luz sin el patrocinio de otras entidades⁶. Otro segmento beneficiado por patrocinadores es el de los equipos o atletas en particular, quienes obtienen importantes sumas de dinero por asociar su imagen a alguna marca o producto.

Evidentemente, patrocinar un evento deportivo no es tarea fácil. Aquellos interesados deben cumplir con perfil y características específicas establecidas por los organizadores, de acuerdo con el espíritu y propósito del evento a realizarse, así como seleccionar aquellos eventos en los que por cuyas particularidades, el público tenga mayores posibilidades de convertirse en cliente. De igual forma, los contratos celebrados entre patrocinador y organizador de algún evento deportivo son otorgados en exclusividad, con la finalidad de no restar espacio o imagen a la empresa patrocinadora.

En otras palabras, patrocinar un evento deportivo no siempre es accesible y resulta considerablemente oneroso, por lo que participar como patrocinador y acceder al mercado potencial no es sencillo y en algunas ocasiones, imposible.

En casos como los señalados en el párrafo que antecede, los competidores del patrocinador oficial pueden recurrir a la práctica conocida como “ambush marketing” y de esa manera, intentar plasmar en el público la idea de que es el competidor, no el patrocinador, quien se encuentra asociado al evento deportivo de interés.

El propósito de este somero análisis es detallar las características que involucra el ambush marketing, su naturaleza, efectos y los medios disponibles en contra de éste tipo de práctica. El primer capítulo analiza el fenómeno y sus implicaciones, así como aquellos casos en los que el ambush marketing puede considerarse como perfectamente legal.

El segundo capítulo analiza las opciones legales que tiene a su alcance un patrocinador oficial en caso de encontrarse frente a este tipo de prácticas, su posible aplicación y resultados en nuestro país. Finalmente, el tercer capítulo estudia posibilidades de mejora al marco legal actual  en México para prevenir, en la medida de lo posible, éste tipo de marketing.

Ambush Marketing –

El término ambush marketing se refiere a un abanico de actividades enfocadas a plasmar en la mente del público la idea de que una empresa se encuentra asociada directamente con un evento, sin ser patrocinador. Este término, tal y como se señaló con anterioridad, puede ser empleado para referirse tanto a prácticas consideradas como legales como a otras consideradas de plano ilegales. En consecuencia, resulta apropiada considerar a la definición plasmada en el párrafo que antecede como una definición en sentido amplio de este fenómeno⁷.

Sin embargo, es necesario acotar aún más dicha definición, por lo que resultara adecuado discriminar dos grandes ramas del ambush marketing:

Ambush marketing stricto sensu – Abarca aquellas actividades que se encuentran claramente  fuera de la ley y son sancionadas por legislación aplicable en la materia; competencia desleal, derechos intelectuales o derecho civil en su caso. Estos casos son definidos por el Maestro Golos Teixeira como casos de ambush marketing por asociación, teniendo como principal característica que no requieren de mucho esfuerzo por parte del competidor y en general están directamente relacionados con infracciones en materia de marcas y ataques directos en contra del patrocinador⁸.

En este aspecto podemos enumerar actividades tales como el uso no autorizado de marcas y/o símbolos sin autorización de su titular, en este caso una federación u organización deportiva, clubes deportivos, etcétera, o aquellos actos encaminados a hacer suponer al público que existe una relación entre un establecimiento y un evento, sin que exista tal relación.

Este tipo de infracciones resulta especialmente recurrente en los meses previos a la celebración de eventos deportivos de carácter internacional, tales como los Juegos Olímpicos, sean éstos de verano o invierno. Por ejemplo, durante los Juegos Olímpicos de Beijing 2008, el Buró de Industria y Comercio de Beijing llevo a cabo diversas acciones para prevenir e impedir el uso no autorizado de símbolos olímpicos de acuerdo con el Tratado de Nairobi⁹, entre ellas podemos enumerar confiscación de productos infractores, visitas de inspección y revisión de sitios web¹⁰.

Es fácil imaginar que este tipo de ambush marketing es fácilmente identificable y claramente ilegal, de acuerdo con la legislación aplicable. Sin embargo, existen otras prácticas y marketing con niveles de picardía y sofisticación en los que la ilegalidad es extremadamente difícil de acreditar e inclusive en algunos casos, de apreciar.

Un caso particularmente interesante se presentó en los Juegos Olímpicos de Barcelona 1992, siendo Visa Inc. (Visa) el patrocinador oficial, posición adquirida contra el pago de $20 mmd para convertirse en la tarjeta de crédito oficial olímpica¹¹. Durante ese tiempo y para contrarrestar el efecto de la publicidad de Visa, American Express Company (Amex) presentó una serie de spots publicitarios con reflexiones y material alusivo a los Juegos Olímpicos, en los que la frase principal era “y recuerda, para visitar España, no necesitas una visa”¹².

Casos de este tipo crean infinidad de dificultades para los patrocinadores oficiales que, en el caso de Visa, disminuyen el valor del patrocinio obtenido en exclusiva, dañando también a los organizadores de los eventos.

Free ambush marketing – Abarca aquellas actividades que tienen el propósito de distraer la atención del público hacia su producto relacionándolo de forma indirecta con el evento al que hacen alusión, esto de forma legal, extraordinariamente creativa e ingeniosa. Estos casos son definidos por el Maestro Golos Teixeira como ambush marketing por intrusión o ambush marketing indirecto. Estos casos requieren de mayor sofisticación y sutileza¹³.

Estos actos tienden a apoyarse en diversas circunstancias, tales como la inexistencia de legislación aplicable o la viabilidad de iniciar alguna acción al respecto, así como el tiempo necesario para obtener medidas precautorias, una resolución definitiva y los costos asociados.

En este sentido, es apropiado hacer mención del caso que enfrentó la aerolínea Australiana Ansett Airlines Ltd. (Ansett) en los meses previos a los Juegos Olímpicos de Sydney 2000. Ansett pagó cerca de 50 millones de dólares australianos¹⁴ por ser la aerolínea oficial olímpica más siete millones adicionales a una firma de marketing por la campaña correspondiente. Sin embargo, Qantas Airlines Limited ABN (Qantas) – competidor directo de Ansett – lanzó meses antes de los juegos una agresiva campaña en diversos medios y ofreció diversos contratos a estrellas del equipo olímpico australiano, una de ellas en particular refleja a Cathy Freeman y la frase “Sydney 2000” “Juegos Olímpicos y el nuevo milenio” y “El espíritu de Australia Qantas”, todos con el logo Olímpico en la proximidad¹⁵.

Encuestas posteriores revelaron que más de la mitad de los australianos encuestados consideraban que la aerolínea oficial de los Juegos Olímpicos Sydney 2000 fue Qantas¹⁶, quien invirtió menos de 15 millones de dólares australianos en su campaña.

Ansett decidió presentar a Qantas ante tribunales, sin embargo, ambas compañías llegaron a un arreglo y el asunto no concluyo en tribunales. Aun ahora, Qantas es considerado el gran ganador de la guerra por los Juegos Olímpicos de Sydney 2000.

Los efectos negativos de la campaña publicitaria de Qantas afectaron Ansett directamente y de forma indirecta al Comité Olímpico Internacional, pues esa empresa pensará dos veces antes de volver a patrocinar eventos olímpicos frente al fantasma del ambush marketing¹⁷. Asimismo, diversos medios de comunicación consideraron a la campaña olímpica de Qantas como ausente de toda ética.

El caso de Ansett pone en relieve lo complicado que puede ser obtener un fallo judicial a favor de una víctima del ambush marketing, así como todas las aristas y detalles que deben ser considerados por empresas y abogados al enfrentarse a una situación similar, ya que Qantas empleó la ley o la ausencia de la misma a su favor.

Ambush marketing – ¿Cómo proceder?

En los casos de ambush marketing en sentido estricto, la principal opción es ejercer una adecuada defensa en materia de derechos intelectuales. Como se exploró con anterioridad¹⁸, estos casos no representan mucho esfuerzo por parte del competidor, por lo que generalmente se asocian a violaciones de derechos intelectuales y particularmente, marcas. Es importante mencionar el lazo que forma la marca entre tres figuras sobresalientes: el propietario de la marca, su mercado y los bienes y/o servicios que ampara la marca¹⁹.

La gran mayoría de los países no cuenta con legislación específica en contra de la práctica del ambush marketing, sin embargo, la legislación en materia de derechos intelectuales tiene un alto nivel de uniformidad y armonización a nivel mundial²⁰. En tal contexto, la defensa adecuada en contra de prácticas de ambush marketing por asociación podría comenzar con una infracción en materia de derechos intelectuales.

Es importante señalar que el competidor no tendría algún interés en usar derechos intelectuales del patrocinador. La marca que va a ser usada es la del evento en cuestión, por lo que debe ser la Federación o el Comité Organizador quienes lleven a cabo la defensa de los derechos intelectuales infringidos. El ejemplo más claro al respecto es la investigación que la Federación Internacional de Futbol Asociación (FIFA) llevó a cabo hace algunos años, relativa a la campaña publicitaria de Pepsi Co²¹.

Esta situación conlleva un estudio a detalle del derecho infringido, que como hemos comentado, resulta en la gran mayoría de los casos ser una marca. Sin embargo, no debe perderse de vista la estrecha relación que un asunto de este tipo podría guardar con aspectos de competencia desleal. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta el carácter genérico que tienen la mayoría de las marcas relacionadas con eventos deportivos. Un claro ejemplo de lo anterior lo ilustra la marca “world cup” en Alemania²². Otros derechos de propiedad intelectual pueden encontrarse asociados a prácticas de ambush marketing, sobre todo en casos que involucren creaciones artísticas, por lo que debe analizarse la viabilidad de infracciones en materia de comercio, de acuerdo con la legislación en la materia.

Sin embargo, casos de free ambush marketing o ambush marketing indirecto requieren de un estudio detallado y de creatividad jurídica, atendiendo a la sofisticación y sutileza de los elementos que se emplean en este tipo de asuntos, siendo importante tomar en cuenta que la argumentación relativa a los méritos del caso debe ir estratégicamente relacionada con la legislación aplicable.

El caso de New Zealand Olympic and Commonwealth Games Association Inc v. Telecom New Zealand Limited²³ ilustra lo establecido en el párrafo anterior; en este caso, New Zealand Olympic and Commonwealth Games Association Inc (New Zealand CGAI) llevó a Telecom New Zealand Limited (Telecom) a tribunales para defender los intereses de su patrocinador, BellSouth New Zealand Limited (BellSouth), ya que Telecom había comenzado una campaña publicitaria incluyendo la palabra “RING” repetida cinco veces de la siguiente forma:

RING    RING     RING     RING     RING

Adicionalmente, cada una de las palabras reflejaba el color de uno de los aros del símbolo olímpico, por lo que la asociación con eventos olímpicos resultaba innegable para cualquier persona promedio.

Al respecto, el argumento principal de Telecom se basaba en que el propósito de la campaña publicitaria era indicar a sus usuarios que podían usar los servicios de telefonía celular de Telecom en los Juegos Olímpicos de Atlanta. Los argumentos de su contraparte indicaban que la campaña involucraba el uso no autorizado de símbolos olímpicos y confundía al público al indicar una posible asociación oficial de Telecom con los Juegos Olímpicos.

En este caso, la opinión de los tribunales favoreció a Telecom, al considerar la campaña publicitaria como una composición sobre el símbolo olímpico que de ninguna forma podía considerarse como una invitación a asumir que existía una relación de patrocinio entre Telecom y el evento de los Juegos Olímpicos de Atlanta 1996²⁴. Adicionalmente, podemos apreciar la creatividad y el grado de libertad con la que empresas no patrocinadoras pueden llegar a asociarse con un evento deportivo y no ser consideradas como infractoras, ya que la asociación con el evento deportivo sin lugar a duda existió, sin embargo, no pudo acreditarse que existiera la intención de hacer creer al público que la supuesta infractora tuviese una relación de patrocinio sobre dicho evento.

En el caso de México, la legislación en materia de derechos intelectuales es firme y podría resultar adecuada para combatir casos de ambush marketing, sin embargo, el procedimiento es lento para el tipo de respuesta que éste tipo de asuntos requiere. Las medidas precautorias deben ser autorizadas y aplicadas de forma expedita ya que los daños que podrían sufrir tanto patrocinadores como organizadores son considerables²⁵, afectando inclusive la derrama económica que eventos deportivos pudiera generar sobre la ciudad anfitriona o inclusive, el país anfitrión.

En tal virtud, lo ideal en el caso de México es contar con medidas preventivas y/o paliativas al respecto.

26. El patrocinador deberá revisar las acciones que haya tomado previamente el organizador del evento, la firmeza, las negociaciones con el posible infractor en caso de que hayan existido y la publicidad que se le dio a tales acciones. Asimismo, el patrocinador deberá establecer contractualmente, en la medida de lo posible, indemnizaciones por parte del organizador en caso de que no se tomen medidas apropiadas y terminantes en contra de cualquier infracción relativa a los derechos intelectuales objeto de la correspondiente licencia, incluyendo dentro de dicha cláusula el supuesto de que los derechos intelectuales del organizador o evento no se encuentren debidamente protegidos²⁶. De igual forma, el patrocinador deberá negociar la posibilidad de iniciar por si mismo las acciones de defensa correspondientes en caso de existir alguna infracción.
27. El patrocinador y el organizador deberán iniciar una campaña conjunta de educación y sensibilización previa al evento, con la finalidad de grabar con anterioridad al evento la identidad de o de los patrocinadores
28. El patrocinador es la entidad apropiada para prever acciones de ambush marketing por parte de sus competidores. Tomando en cuenta la relación de competencia que exista en ese segmento específico de mercado, el patrocinador podrá negociar con sus competidores la implementación de campañas publicitarias éticas.

Tanto el patrocinador como el organizador deberán expandir, no limitar, las acciones preventivas a segmentos de mercado no atacados por el patrocinador, atendiendo a que la dilución de la importancia de un patrocinio oficial puede llevarse a cabo por empresas de otros giros en el mercado.

Ambush Marketing – De cara al futuro

Al enfrentar situaciones de ambush marketing y pretender limitar sus efectos, diversos países han legislado al respecto mediante las llamadas Sunset Legislations²⁷, un ejemplo claro de este tipo de legislación se dio durante los Juegos Olímpicos de Invierno, Torino 2006, con la publicación de la legge a tutela del simbolo olimpico²⁸, sin embargo, no debemos perder de vista que la práctica del ambush marketing se relaciona directamente con un área jurídica que se encuentra virtualmente desprotegida en México; la competencia desleal.

El régimen de competencia desleal en México en general se encuentra limitado a la Ley de la Propiedad Industrial y al Código de Comercio. Esta limitante opera en contra de la materia de competencia desleal, cuya amplitud e importancia ha sido relegada en nuestro país²⁹, relacionándola únicamente con aspecto de derechos intelectuales de acuerdo con la redacción de la ley y código mencionados con anterioridad³⁰.

No obstante, la materia de competencia desleal bien puede relacionarse con temas laborales, de marketing y publicidad e inclusive, impuestos, como bien lo señala el Dr. García Menéndez, y en el caso que atañe al presente escrito, definitivamente a prácticas de ambush marketing.

En tal virtud, considero que México no puede ni debe seguir la tendencia que poco a poco se expande a través del mundo, consistente en crear legislación “ad hoc” en contra de la práctica del ambush marketing. Al contrario, México debería desarrollar legislación específica en materia de competencia desleal e integrar a esa legislación provisiones adecuadas en forma de capítulo para prevenir y/o mitigar los efectos del ambush marketing.

Dicha propuesta subsanaría las graves deficiencias que nuestro país tiene en materia de competencia desleal, además de atajar situaciones que pudieran generar daños a la gran cantidad de jugadores en materia de industria del deporte. Es entonces cuando podrían tomarse en cuenta los ejemplos que ahora mismo se desarrollan en países como Australia, Reino Unido o Sudáfrica³¹.

La propuesta deberá incluir o considerar, sin limitarse, los siguientes puntos:

1. Definición y reconocimiento de que algunas prácticas pueden ser per se³² sancionadas, mientras que otras tantas podrían seguir el principio de rule of reason.
2. Partir del principio de que sancionar de forma abierta, amplia y a la ligera cualquier tipo de práctica que pueda ser considerada por algún patrocinador u organizador como ambush marketing puede limitar garantías individuales y por ende, limitar los efectos que podría tener la legislación
3. Medios alternativos de resolución de controversias – En este caso en particular y dependiendo de cada segmento de mercado, la amigable composición e inclusive la mediación podrían ser herramientas extremadamente útiles para la resolución de controversias de forma pronta y
4. Procedimientos administrativos acelerados, con énfasis en el sistema de medidas precautorias y otorgamiento de garantías.
5. La creación de una Sala Regional en materia de Competencia Desleal, de forma análoga a la Sala que opera en materia de derechos intelectuales³³.

Debe tomarse en cuenta que el capítulo propuesto en sobre competencia desleal en publicidad no debe enfocarse o limitarse a proteger a los patrocinadores y considerar única y exclusivamente sus intereses. En múltiples ocasiones, los principales afectados serán efectivamente  los patrocinadores de algún evento, sin embargo, los daños y perjuicios así como las medidas preventivas y correctivas deben también considerar daños indirectos a los organizadores de los eventos, así como a equipos y/o atletas en particular.

Asimismo, debe cuidarse que la legislación aplicable no se convierta en instrumento para reprimir o de alguna forma limitar el derecho a la libertad de expresión, al acceso a la información e inclusive a la sátira o parodia.

Conclusiones

La práctica del ambush marketing puede afectar la realización de eventos deportivos alrededor del mundo. La práctica afecta directamente a patrocinadores y organizadores de eventos, y de forma indirecta a equipos y atletas. Sin embargo, no toda práctica de ambush marketing puede considerarse ilegal – que no ética, dependiendo de los méritos del caso – y en aquellos casos en los que ésta práctica cae en el ámbito de lo legal, la creatividad, sofisticación y sutileza de los publicistas debe ser celebrada.

Las distintas modalidades que ésta práctica puede presentar requiere que patrocinadores, abogados, atletas y juzgadores estén atentos a los desarrollos tecnológicos y en contacto con medios de comunicación y eventos deportivos, en los que seguramente podrán apreciarse diversos ejemplos de ambush marketing. Debe resultar evidente para el lector que el contacto con medios y la cercanía con asuntos de este tipo es la única fuente de experiencia para poder identificar de forma temprana este tipo de campañas publicitarias y por lo tanto, actuar en consecuencia.

Asimismo, no debe perderse de vista la necesidad de implementar legislación en materia de competencia desleal, una tarea que no es sencilla o liviana, y englobar dentro de dicha legislación, disposiciones adecuadas y a la medida de las circunstancias, sin olvidar derechos elementales que bajo ninguna circunstancia podrían ser soslayados.

Para más información contacte al autor:

José Ramón Trigueros Perez – jtrigueros@lmt.mx