What you should be aware of regarding 3D printing and IP rights

In recent years, 3D printing has become more popular
in different industries, from toys, auto parts and
garments, to organs for implants and medical devices.
Canalys estimates the 3D printing market value will grow
from its current $3.8 billion to $16.2 billion by 2018.
In 2013 Gartner Inc., the world’s leading information
technology research and advisory company, also predicted
that “by 2018, 3D printing will result in the loss of at least
$100 billion per year in intellectual property globally”.

3D printing is a process in which a three-dimensional
object is created by putting together successive layers of
material. Such material can be selected from a very vast
variety, going from plastics and metals to bio-based resins
and biological tissue, and the resulting 3D object can
have any color or combination of colors. The process starts
with a virtual design, a CAD (Computer Aided Design)
file of the desired object, which is created using a 3D
modelling application or a 3D scanner.

Using this technology, users can make a 3D digital
copy of almost any object, which is not always the result
of the users own ideas and inventive. As a consequence,
the final product could be the result of another person’s
original idea or a copy of an already existing commercial
product. This can be seen as a threat to right holders whose
products are protected by IP rights, such as trademarks,
copyrights, industrial designs and patents.

Trademarks

With respect to trademarks, owners must pay special
attention to the purposes for which the 3D product will
be used. Meaning that, the 3D printing of trademarked
products could lead to counterfeiting, since unauthorized
copies of a product including brand names, logos and/or
special designs of a company, can now be produced and
be sell as the original.

For example, imagine that you are the owner of a
trademark covering the appearance of a chocolate which
distinguishes it from others of the same class in the market.
With this 3D printing technology, any person could now
produce chocolates with the same physical appearance
and sell them as the legitimate product. Additional to the
IP concerns, there is also the concern that such products
do not contain the safety and quality of the ingredients
that form the original product.

To address these concerns, trademark owners will now
need to include monitoring programs for any products
created by 3D printing technologies into their brand, and
must ensure that their products are fully protected, not
only by including brand names and logos but also the
protection of three-dimensional trademarks for those
products which may have a distinctive character.

Copyrights

Copyrights protect artistic works, but not the function of
objects. The rights for copyright holders include the
reproduction, distribution, communication to the public/
making available of their works, and the right to
transform them into derivative works. In this regard,
copyrighted items like ornaments, sculptures, and toys
can be protected against 3D printing. Nevertheless, it is
advisable for copyright holders that, in order to have a
robust protection against 3D printing, it is recommended
to have other forms of protection included in their products,
such as trademarks, industrial designs, and/or patents.

Industrial designs and patents

Industrial designs protect the external appearance of a
product, and because of the nature of 3D printed objects,
they are often considered as one of the most powerful
protection methods against 3D printing. With a 3D scanner it is possible to scan an object and have a digital 3D model of the same within minutes, speeding up the process of recreating a design.

IP right holders must be aware of the importance of protecting every
aspect of their products, even with two or three industrial designs to
give fully protection to the appearance of their creations.

With respect to patents, these share more or less the same scenario
as industrial designs. Products or parts of products that can be protected
by a patent can be produced by 3D printing. Patents give a broader
protection to products, for instance, the product itself, how it works,
what it does, or how it is used.

In order to obtain a better protection against unauthorized use,
it is advisable to companies to draft their patent claims including
provisions for protection against 3D printing, which can include
methods for producing their products with a 3D printer or the 3D
printed product itself. As an example, in 2013, Lego A/S filed a patent
application which covers a method for the manufacture of a plastic
product. The second component for the product is made by a process
in which it is built in a layer-by-layer fashion, such as by 3D printing,
and a plastic product comprising a first component and a second
component in which the second component is built in a layer-bylayer
fashion from a plastic material, such as 3D printing. This type of claim protection may be need in the near future to ensure a better enforcement of patent rights against the growing 3D printing technology.

Conclusions

Companies wishing to protect their products against 3D printing and
the possibilities of infringement are facing a real challenge. Nevertheless,
it is possible to arm themselves with a robust strategy leading with the
possible issues concerning this new technology. IP owners must now think of a complete protection for their products, and they must consider incorporating the protection of trademarks, industrial designs, copyrights and patents to the same product, creating a barrier for third parties trying to infringe their rights.

If you require more information please contact the author:

Montserrat González Álvarez – mgonzalez@lmt.mx

Ambush Marketing – ¿Qué es este fenómeno?

Resumen/abstract –

“El ambush marketing es una práctica relativamente inexplorada en México, sin embargo, no es factible considerarla como una práctica nueva, ya que a nivel internacional ha generado infinidad de reacciones, estudios, casos prácticos y legislación enfocada a intentar combatir sus efectos. Este estudio tiene como propósito introducir, definir, identificar y establecer estrategias de defensa y prevención en contra de una práctica sofisticada, inteligente y dañina para la industria del deporte.”

Introducción

El patrocinio de eventos deportivos, equipos e inclusive atletas en particular, es una práctica común en la que diversas empresas enfocan una gran cantidad de recursos económicos2 con la finalidad de obtener una posición de ventaja en el mercado que les permita incrementar sus ventas3. Uno de los más claros ejemplos lo ofrece The Coca Cola Company, patrocinador oficial de los Juegos Olímpicos desde 19284, relación que actualmente se encuentra vigente hasta el año 2020.

Las competencias atléticas a nivel nacional e internacional involucran a miles de personas en estadios, instalaciones deportivas e inclusive millones alrededor del mundo, atendiendo a la difusión que éste tipo de eventos llegan a tener en radio, televisión e internet5, por lo que se convierten en un canal imposible de ignorar para acercar a diversas empresas con un enorme mercado potencial.

Sin embargo, el patrocinio de eventos deportivos no es tema exclusivo de empresas en la búsqueda de mercado potencial, ya que federaciones nacionales e internacionales e inclusive el mismo Comité Olímpico Internacional buscan diversos apoyos para poder llevar a cabo eventos deportivos de alto calibre, como en el ya mencionado caso de The Coca Cola Company. De hecho, una amplia variedad de eventos deportivos no podrían ver la luz sin el patrocinio de otras entidades6. Otro segmento beneficiado por patrocinadores es el de los equipos o atletas en particular, quienes obtienen importantes sumas de dinero por asociar su imagen a alguna marca o producto.

Evidentemente, patrocinar un evento deportivo no es tarea fácil. Aquellos interesados deben cumplir con perfil y características específicas establecidas por los organizadores, de acuerdo con el espíritu y propósito del evento a realizarse, así como seleccionar aquellos eventos en los que por cuyas particularidades, el público tenga mayores posibilidades de convertirse en cliente. De igual forma, los contratos celebrados entre patrocinador y organizador de algún evento deportivo son otorgados en exclusividad, con la finalidad de no restar espacio o imagen a la empresa patrocinadora.

En otras palabras, patrocinar un evento deportivo no siempre es accesible y resulta considerablemente oneroso, por lo que participar como patrocinador y acceder al mercado potencial no es sencillo y en algunas ocasiones, imposible.

En casos como los señalados en el párrafo que antecede, los competidores del patrocinador oficial pueden recurrir a la práctica conocida como “ambush marketing” y de esa manera, intentar plasmar en el público la idea de que es el competidor, no el patrocinador, quien se encuentra asociado al evento deportivo de interés.

El propósito de este somero análisis es detallar las características que involucra el ambush marketing, su naturaleza, efectos y los medios disponibles en contra de éste tipo de práctica. El primer capítulo analiza el fenómeno y sus implicaciones, así como aquellos casos en los que el ambush marketing puede considerarse como perfectamente legal.

El segundo capítulo analiza las opciones legales que tiene a su alcance un patrocinador oficial en caso de encontrarse frente a este tipo de prácticas, su posible aplicación y resultados en nuestro país. Finalmente, el tercer capítulo estudia posibilidades de mejora al marco legal actual  en México para prevenir, en la medida de lo posible, éste tipo de marketing.

Ambush Marketing –

El término ambush marketing se refiere a un abanico de actividades enfocadas a plasmar en la mente del público la idea de que una empresa se encuentra asociada directamente con un evento, sin ser patrocinador. Este término, tal y como se señaló con anterioridad, puede ser empleado para referirse tanto a prácticas consideradas como legales como a otras consideradas de plano ilegales. En consecuencia, resulta apropiada considerar a la definición plasmada en el párrafo que antecede como una definición en sentido amplio de este fenómeno7.

Sin embargo, es necesario acotar aún más dicha definición, por lo que resultara adecuado discriminar dos grandes ramas del ambush marketing:

Ambush marketing stricto sensu – Abarca aquellas actividades que se encuentran claramente  fuera de la ley y son sancionadas por legislación aplicable en la materia; competencia desleal, derechos intelectuales o derecho civil en su caso. Estos casos son definidos por el Maestro Golos Teixeira como casos de ambush marketing por asociación, teniendo como principal característica que no requieren de mucho esfuerzo por parte del competidor y en general están directamente relacionados con infracciones en materia de marcas y ataques directos en contra del patrocinador8.

En este aspecto podemos enumerar actividades tales como el uso no autorizado de marcas y/o símbolos sin autorización de su titular, en este caso una federación u organización deportiva, clubes deportivos, etcétera, o aquellos actos encaminados a hacer suponer al público que existe una relación entre un establecimiento y un evento, sin que exista tal relación.

Este tipo de infracciones resulta especialmente recurrente en los meses previos a la celebración de eventos deportivos de carácter internacional, tales como los Juegos Olímpicos, sean éstos de verano o invierno. Por ejemplo, durante los Juegos Olímpicos de Beijing 2008, el Buró de Industria y Comercio de Beijing llevo a cabo diversas acciones para prevenir e impedir el uso no autorizado de símbolos olímpicos de acuerdo con el Tratado de Nairobi9, entre ellas podemos enumerar confiscación de productos infractores, visitas de inspección y revisión de sitios web10.

Es fácil imaginar que este tipo de ambush marketing es fácilmente identificable y claramente ilegal, de acuerdo con la legislación aplicable. Sin embargo, existen otras prácticas y marketing con niveles de picardía y sofisticación en los que la ilegalidad es extremadamente difícil de acreditar e inclusive en algunos casos, de apreciar.

Un caso particularmente interesante se presentó en los Juegos Olímpicos de Barcelona 1992, siendo Visa Inc. (Visa) el patrocinador oficial, posición adquirida contra el pago de $20 mmd para convertirse en la tarjeta de crédito oficial olímpica11. Durante ese tiempo y para contrarrestar el efecto de la publicidad de Visa, American Express Company (Amex) presentó una serie de spots publicitarios con reflexiones y material alusivo a los Juegos Olímpicos, en los que la frase principal era “y recuerda, para visitar España, no necesitas una visa12.

Casos de este tipo crean infinidad de dificultades para los patrocinadores oficiales que, en el caso de Visa, disminuyen el valor del patrocinio obtenido en exclusiva, dañando también a los organizadores de los eventos.

Free ambush marketing – Abarca aquellas actividades que tienen el propósito de distraer la atención del público hacia su producto relacionándolo de forma indirecta con el evento al que hacen alusión, esto de forma legal, extraordinariamente creativa e ingeniosa. Estos casos son definidos por el Maestro Golos Teixeira como ambush marketing por intrusión o ambush marketing indirecto. Estos casos requieren de mayor sofisticación y sutileza13.

Estos actos tienden a apoyarse en diversas circunstancias, tales como la inexistencia de legislación aplicable o la viabilidad de iniciar alguna acción al respecto, así como el tiempo necesario para obtener medidas precautorias, una resolución definitiva y los costos asociados.

En este sentido, es apropiado hacer mención del caso que enfrentó la aerolínea Australiana Ansett Airlines Ltd. (Ansett) en los meses previos a los Juegos Olímpicos de Sydney 2000. Ansett pagó cerca de 50 millones de dólares australianos14 por ser la aerolínea oficial olímpica más siete millones adicionales a una firma de marketing por la campaña correspondiente. Sin embargo, Qantas Airlines Limited ABN (Qantas) – competidor directo de Ansett – lanzó meses antes de los juegos una agresiva campaña en diversos medios y ofreció diversos contratos a estrellas del equipo olímpico australiano, una de ellas en particular refleja a Cathy Freeman y la frase “Sydney 2000” “Juegos Olímpicos y el nuevo milenio” y “El espíritu de Australia Qantas”, todos con el logo Olímpico en la proximidad15.

Encuestas posteriores revelaron que más de la mitad de los australianos encuestados consideraban que la aerolínea oficial de los Juegos Olímpicos Sydney 2000 fue Qantas16, quien invirtió menos de 15 millones de dólares australianos en su campaña.

Ansett decidió presentar a Qantas ante tribunales, sin embargo, ambas compañías llegaron a un arreglo y el asunto no concluyo en tribunales. Aun ahora, Qantas es considerado el gran ganador de la guerra por los Juegos Olímpicos de Sydney 2000.

Los efectos negativos de la campaña publicitaria de Qantas afectaron Ansett directamente y de forma indirecta al Comité Olímpico Internacional, pues esa empresa pensará dos veces antes de volver a patrocinar eventos olímpicos frente al fantasma del ambush marketing17. Asimismo, diversos medios de comunicación consideraron a la campaña olímpica de Qantas como ausente de toda ética.

El caso de Ansett pone en relieve lo complicado que puede ser obtener un fallo judicial a favor de una víctima del ambush marketing, así como todas las aristas y detalles que deben ser considerados por empresas y abogados al enfrentarse a una situación similar, ya que Qantas empleó la ley o la ausencia de la misma a su favor.

Ambush marketing – ¿Cómo proceder?

En los casos de ambush marketing en sentido estricto, la principal opción es ejercer una adecuada defensa en materia de derechos intelectuales. Como se exploró con anterioridad18, estos casos no representan mucho esfuerzo por parte del competidor, por lo que generalmente se asocian a violaciones de derechos intelectuales y particularmente, marcas. Es importante mencionar el lazo que forma la marca entre tres figuras sobresalientes: el propietario de la marca, su mercado y los bienes y/o servicios que ampara la marca19.

La gran mayoría de los países no cuenta con legislación específica en contra de la práctica del ambush marketing, sin embargo, la legislación en materia de derechos intelectuales tiene un alto nivel de uniformidad y armonización a nivel mundial20. En tal contexto, la defensa adecuada en contra de prácticas de ambush marketing por asociación podría comenzar con una infracción en materia de derechos intelectuales.

Es importante señalar que el competidor no tendría algún interés en usar derechos intelectuales del patrocinador. La marca que va a ser usada es la del evento en cuestión, por lo que debe ser la Federación o el Comité Organizador quienes lleven a cabo la defensa de los derechos intelectuales infringidos. El ejemplo más claro al respecto es la investigación que la Federación Internacional de Futbol Asociación (FIFA) llevó a cabo hace algunos años, relativa a la campaña publicitaria de Pepsi Co21.

Esta situación conlleva un estudio a detalle del derecho infringido, que como hemos comentado, resulta en la gran mayoría de los casos ser una marca. Sin embargo, no debe perderse de vista la estrecha relación que un asunto de este tipo podría guardar con aspectos de competencia desleal. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta el carácter genérico que tienen la mayoría de las marcas relacionadas con eventos deportivos. Un claro ejemplo de lo anterior lo ilustra la marca “world cup” en Alemania22. Otros derechos de propiedad intelectual pueden encontrarse asociados a prácticas de ambush marketing, sobre todo en casos que involucren creaciones artísticas, por lo que debe analizarse la viabilidad de infracciones en materia de comercio, de acuerdo con la legislación en la materia.

Sin embargo, casos de free ambush marketing o ambush marketing indirecto requieren de un estudio detallado y de creatividad jurídica, atendiendo a la sofisticación y sutileza de los elementos que se emplean en este tipo de asuntos, siendo importante tomar en cuenta que la argumentación relativa a los méritos del caso debe ir estratégicamente relacionada con la legislación aplicable.

El caso de New Zealand Olympic and Commonwealth Games Association Inc v. Telecom New Zealand Limited23 ilustra lo establecido en el párrafo anterior; en este caso, New Zealand Olympic and Commonwealth Games Association Inc (New Zealand CGAI) llevó a Telecom New Zealand Limited (Telecom) a tribunales para defender los intereses de su patrocinador, BellSouth New Zealand Limited (BellSouth), ya que Telecom había comenzado una campaña publicitaria incluyendo la palabra “RING” repetida cinco veces de la siguiente forma:

RING    RING     RING     RING     RING

Adicionalmente, cada una de las palabras reflejaba el color de uno de los aros del símbolo olímpico, por lo que la asociación con eventos olímpicos resultaba innegable para cualquier persona promedio.

Al respecto, el argumento principal de Telecom se basaba en que el propósito de la campaña publicitaria era indicar a sus usuarios que podían usar los servicios de telefonía celular de Telecom en los Juegos Olímpicos de Atlanta. Los argumentos de su contraparte indicaban que la campaña involucraba el uso no autorizado de símbolos olímpicos y confundía al público al indicar una posible asociación oficial de Telecom con los Juegos Olímpicos.

En este caso, la opinión de los tribunales favoreció a Telecom, al considerar la campaña publicitaria como una composición sobre el símbolo olímpico que de ninguna forma podía considerarse como una invitación a asumir que existía una relación de patrocinio entre Telecom y el evento de los Juegos Olímpicos de Atlanta 199624. Adicionalmente, podemos apreciar la creatividad y el grado de libertad con la que empresas no patrocinadoras pueden llegar a asociarse con un evento deportivo y no ser consideradas como infractoras, ya que la asociación con el evento deportivo sin lugar a duda existió, sin embargo, no pudo acreditarse que existiera la intención de hacer creer al público que la supuesta infractora tuviese una relación de patrocinio sobre dicho evento.

En el caso de México, la legislación en materia de derechos intelectuales es firme y podría resultar adecuada para combatir casos de ambush marketing, sin embargo, el procedimiento es lento para el tipo de respuesta que éste tipo de asuntos requiere. Las medidas precautorias deben ser autorizadas y aplicadas de forma expedita ya que los daños que podrían sufrir tanto patrocinadores como organizadores son considerables25, afectando inclusive la derrama económica que eventos deportivos pudiera generar sobre la ciudad anfitriona o inclusive, el país anfitrión.

En tal virtud, lo ideal en el caso de México es contar con medidas preventivas y/o paliativas al respecto.

  1. El patrocinador deberá revisar las acciones que haya tomado previamente el organizador del evento, la firmeza, las negociaciones con el posible infractor en caso de que hayan existido y la publicidad que se le dio a tales acciones. Asimismo, el patrocinador deberá establecer contractualmente, en la medida de lo posible, indemnizaciones por parte del organizador en caso de que no se tomen medidas apropiadas y terminantes en contra de cualquier infracción relativa a los derechos intelectuales objeto de la correspondiente licencia, incluyendo dentro de dicha cláusula el supuesto de que los derechos intelectuales del organizador o evento no se encuentren debidamente protegidos26. De igual forma, el patrocinador deberá negociar la posibilidad de iniciar por si mismo las acciones de defensa correspondientes en caso de existir alguna infracción.
  2. El patrocinador y el organizador deberán iniciar una campaña conjunta de educación y sensibilización previa al evento, con la finalidad de grabar con anterioridad al evento la identidad de o de los patrocinadores
  3. El patrocinador es la entidad apropiada para prever acciones de ambush marketing por parte de sus competidores. Tomando en cuenta la relación de competencia que exista en ese segmento específico de mercado, el patrocinador podrá negociar con sus competidores la implementación de campañas publicitarias éticas.

Tanto el patrocinador como el organizador deberán expandir, no limitar, las acciones preventivas a segmentos de mercado no atacados por el patrocinador, atendiendo a que la dilución de la importancia de un patrocinio oficial puede llevarse a cabo por empresas de otros giros en el mercado.

Ambush Marketing – De cara al futuro

Al enfrentar situaciones de ambush marketing y pretender limitar sus efectos, diversos países han legislado al respecto mediante las llamadas Sunset Legislations27, un ejemplo claro de este tipo de legislación se dio durante los Juegos Olímpicos de Invierno, Torino 2006, con la publicación de la legge a tutela del simbolo olimpico28, sin embargo, no debemos perder de vista que la práctica del ambush marketing se relaciona directamente con un área jurídica que se encuentra virtualmente desprotegida en México; la competencia desleal.

El régimen de competencia desleal en México en general se encuentra limitado a la Ley de la Propiedad Industrial y al Código de Comercio. Esta limitante opera en contra de la materia de competencia desleal, cuya amplitud e importancia ha sido relegada en nuestro país29, relacionándola únicamente con aspecto de derechos intelectuales de acuerdo con la redacción de la ley y código mencionados con anterioridad30.

No obstante, la materia de competencia desleal bien puede relacionarse con temas laborales, de marketing y publicidad e inclusive, impuestos, como bien lo señala el Dr. García Menéndez, y en el caso que atañe al presente escrito, definitivamente a prácticas de ambush marketing.

En tal virtud, considero que México no puede ni debe seguir la tendencia que poco a poco se expande a través del mundo, consistente en crear legislación “ad hoc” en contra de la práctica del ambush marketing. Al contrario, México debería desarrollar legislación específica en materia de competencia desleal e integrar a esa legislación provisiones adecuadas en forma de capítulo para prevenir y/o mitigar los efectos del ambush marketing.

Dicha propuesta subsanaría las graves deficiencias que nuestro país tiene en materia de competencia desleal, además de atajar situaciones que pudieran generar daños a la gran cantidad de jugadores en materia de industria del deporte. Es entonces cuando podrían tomarse en cuenta los ejemplos que ahora mismo se desarrollan en países como Australia, Reino Unido o Sudáfrica31.

La propuesta deberá incluir o considerar, sin limitarse, los siguientes puntos:

  1. Definición y reconocimiento de que algunas prácticas pueden ser per se32 sancionadas, mientras que otras tantas podrían seguir el principio de rule of reason.
  2. Partir del principio de que sancionar de forma abierta, amplia y a la ligera cualquier tipo de práctica que pueda ser considerada por algún patrocinador u organizador como ambush marketing puede limitar garantías individuales y por ende, limitar los efectos que podría tener la legislación
  3. Medios alternativos de resolución de controversias – En este caso en particular y dependiendo de cada segmento de mercado, la amigable composición e inclusive la mediación podrían ser herramientas extremadamente útiles para la resolución de controversias de forma pronta y
  4. Procedimientos administrativos acelerados, con énfasis en el sistema de medidas precautorias y otorgamiento de garantías.
  5. La creación de una Sala Regional en materia de Competencia Desleal, de forma análoga a la Sala que opera en materia de derechos intelectuales33.

Debe tomarse en cuenta que el capítulo propuesto en sobre competencia desleal en publicidad no debe enfocarse o limitarse a proteger a los patrocinadores y considerar única y exclusivamente sus intereses. En múltiples ocasiones, los principales afectados serán efectivamente  los patrocinadores de algún evento, sin embargo, los daños y perjuicios así como las medidas preventivas y correctivas deben también considerar daños indirectos a los organizadores de los eventos, así como a equipos y/o atletas en particular.

Asimismo, debe cuidarse que la legislación aplicable no se convierta en instrumento para reprimir o de alguna forma limitar el derecho a la libertad de expresión, al acceso a la información e inclusive a la sátira o parodia.

Conclusiones

La práctica del ambush marketing puede afectar la realización de eventos deportivos alrededor del mundo. La práctica afecta directamente a patrocinadores y organizadores de eventos, y de forma indirecta a equipos y atletas. Sin embargo, no toda práctica de ambush marketing puede considerarse ilegal – que no ética, dependiendo de los méritos del caso – y en aquellos casos en los que ésta práctica cae en el ámbito de lo legal, la creatividad, sofisticación y sutileza de los publicistas debe ser celebrada.

Las distintas modalidades que ésta práctica puede presentar requiere que patrocinadores, abogados, atletas y juzgadores estén atentos a los desarrollos tecnológicos y en contacto con medios de comunicación y eventos deportivos, en los que seguramente podrán apreciarse diversos ejemplos de ambush marketing. Debe resultar evidente para el lector que el contacto con medios y la cercanía con asuntos de este tipo es la única fuente de experiencia para poder identificar de forma temprana este tipo de campañas publicitarias y por lo tanto, actuar en consecuencia.

Asimismo, no debe perderse de vista la necesidad de implementar legislación en materia de competencia desleal, una tarea que no es sencilla o liviana, y englobar dentro de dicha legislación, disposiciones adecuadas y a la medida de las circunstancias, sin olvidar derechos elementales que bajo ninguna circunstancia podrían ser soslayados.

Para más información contacte al autor:

José Ramón Trigueros Perez – jtrigueros@lmt.mx

Data exclusivity regulations explained

The pharmaceutical industry is seeing a worldwide struggle between research and development (R&D) laboratories and manufacturers of generics. As the conflict reaches this global scale, accusations of unethical behavior, ever-greening and free-riding competition are becoming a frequent issue in Mexican newspapers and broadcasts. The discussion has also addressed issues such as human rights and access to drugs and the provision of health service.

The argument at hand covers more than just patent rights. The protection of the regulatory data submitted to the Federal Commission for the Protection against Sanitary Risks (COFEPRIS in its Spanish acronym) has been claimed by the manufacturers of generics to be a second generation patent right or an artificial extension of the validity of a patent. In short, it has been defined as another way of ever-greening.

On the other hand, R&D laboratories use this system to seek to protect information worth about $800 million, which is obtained for new chemical entities that will become new pharmaceutical products.

The parties argue over whether the data exclusivity protection will diminish or enhance the welfare of the community. Either way, data exclusivity’s social, economic and political significance cannot be ignored.

Additionally, this issue also affects the agrochemical industry since in order to obtain a marketing authorization for products composed of a new chemical entity, regulatory data is also requested. Consequently, the data exclusivity protection also applies to this sector.

In this respect, developed and developing countries have taken important steps towards harmonized protection of data exclusivity rights. Recently, Canada amended the Food and Drug regulations concerning data protection in order to offer better defenses to innovator laboratories. India has also taken important measures to secure R&D for new drugs by including data exclusivity protection rights in its legal system.

International comparisons

It is important to mention that the amendments to the Indian Drug and Cosmetic Act have faced several obstacles, where some of the major makers of generic drugs are based.

Likewise, the data exclusivity amendments in Canada are being challenged by the country’s generics manufacturing industry at the Federal Court, as they claim that these amendments unfairly extend market monopolies.

Although the protection offered by the Mexican legislation is designed to comply with treaties such as the Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs) Agreement or the North American Free Trade Agreement (NAFTA), such protection does not adequately defend the regulatory data or provide effective means of enforcement due to the divergences between the partial disclosure system of other countries and the non-disclosure system adopted by Mexico.

Data exclusivity in Mexico

Data exclusivity rights are mentioned in Articles 82 and 86 bis of the Mexican Industrial Property Law (MIPL) and in Numeral 167 bis of the Health Supplies Regulations (HSR). However, the MIPL only states that the regulatory data is protected in accordance with international treaties of which Mexico is a signatory, while the HSR establishes that the regulatory data for drugs containing new chemical entities will be protected by means of non-disclosure. Nevertheless, the Regulations regarding Registration, Importation and Exportation Authorizations and Certificates of Exportation of Pesticides, Vegetal Nutrients and Dangerous or Toxic Materials do not mention anything about the protection of regulatory data.

In consequence, several market authorizations for both pharmaceuticals and agrochemicals may have been issued without considering any opportunity for enforcing the data exclusivity protection, causing the diminution of incentives for R&D of new medicines or for better agrochemicals.

However, the following issues must be globally understood if the governments are to protect and promote innovation by implementing an adequate data protection system.

Social consequences of implementation

Human rights and access to healthcare and drugs for the poorer parts of the world’s population have been on the negotiating table in several regional and international IP agreements.

The need for access to generic versions of new drugs for low-income consumers has been the main argument of several NGOs as well as of the makers of generics. On the other side, innovator laboratories claim that without a strong IP protection framework, the R&D for new drugs will be diminished.

It is also important to highlight several facts:

  1. In order to provide a strong IP regime regarding access to medicines, the governments of developing countries will have to focus their attention on building an appropriate health insurance system.
  1. Notwithstanding the above, these governments will also have to offer an adequate IP protection regime to secure patent and data exclusivity rights for the innovator laboratories.

The fact that the R&D performed by the innovator laboratories is necessary for providing society with better medicines and food supply forces us to come up with an adequate protection framework to improve social welfare by means of direct investment for the construction of R&D facilities, enhanced qualification of scientists and researchers and, finally, more effective medicines and agrochemicals.

In the meantime, a good health insurance system will ensure that those who require protected drugs will have granted access to medicines notwithstanding their economic conditions

On the other hand, the implementation of an adequate IP protection regime will allow makers of generics to provide quality low-cost drugs by the end of the protection period.

In this connection, the Mexican legislation regarding data exclusivity is different from the laws in certain developed countries. Although it is designed to comply with the provisions of international treaties, it provides an IP legal framework that is not harmonized with those of other countries, hindering the Mexican society from obtaining the full benefits of both innovator and generic medicines.

The HSR provides that the information filed before the COFEPRIS for obtaining a market authorization for a drug containing a new chemical entity will be protected against disclosure to any non-authorized third party.

In this regard, protecting the dossier containing the regulatory data against disclosure will not allow universities or research institutes to further test the approved drugs or agrochemicals to determine if there are possible side effects for consumers or for the environment that could not be obtained during the R&D approval tests.

Additionally, the social perception would be improved if consumers know that possible side effects of drugs are available for further analysis by other parties. Moreover, since the term of protection for the innovator’s data is not determined, that data will not be available to the makers of generics after a reasonable time of market exclusivity.

Reliance on the protected information

The reliance on the previously submitted data of an innovator laboratory by the granting authority of the corresponding drug market authorization is another issue that the Mexican legislation must avoid.

In order to obtain a marketing authorization for a drug or a crop protection agrochemical containing a new chemical entity, the innovator laboratory is required to file substantial information to prove the new drug’s safety and efficacy or the agrochemical’s biological efficacy and human, animal and environmental safety.

However, obtaining such information may take between five and 10 years of R&D, with a cost ranging from $150 million to $800 million per new chemical entity. Additionally, it has to be considered that just a small proportion of the new chemical entities developed will reach the market.

In recognition of this situation, Article 39.3 of the TRIPs Agreement forbids the use of the information filed by innovator laboratories before the competent authorities in an unfair commercial manner.

However, the term “unfair commercial use” may be subject to different interpretations by any country’s authority when litigation arises. For example, if a manufacturer of generics is required to prove the bioequivalence of his product against an innovator’s and the authority does not examine the innovator’s dossier, but only relies on its existence in order to grant the marketing authorization, would that become “unfair commercial use” ? In other words, is reliance some kind of unfair commercial use?

Canada’s Bayer Inc v. Canada (Attorney General), 87 CPR (3d) 293 clearly suggests that reliance may not be considered as “use” and consequently not “unfairly commercial” by the competent authorities when it comes to litigation. In this particular matter, the Canadian tribunals interpreted the word “reliance” as the physical examination of the regulatory data filed by the innovator laboratory.

Therefore, if the Canadian Minister of Health reviewed only the information filed by the maker of generics for obtaining a market authorization for a copycat drug and approved that application based only on the existence of the innovator’s data, that would become “indirect reliance” and thus not direct, physical examination that would result in unfair commercial use.

Nonetheless, reliance as defined by any English dictionary refers to use. Consequently, reliance – whether direct or indirect – is use. Logically, the use/reliance of the dossier would require the consent of the originator of the data, since without it the use would be unfairly commercial.

The Bayer interpretation could be avoided by interpreting Article 39.3 along with the TRIPs preparatory papers where the reliance is prohibited, which in accordance with Articles 31 and 32 of the Vienna Convention of the Law on Treaties, which provides guidelines for the interpretation of international treaties, provides an adequate and integral interpretation of the TRIPs Agreement.

Nonetheless, in order to avoid similar misinterpretations by the Mexican tribunals, it would be necessary to implement an adequate data exclusivity legal framework.

Non-disclosure

Another issue arises out of the means of protection adopted by the Mexican Law and its Regulations, since Mexico offers protection to the regulatory data by means of confidentiality and non-disclosure of the information filed before the COFEPRIS.

However, the downside of offering such protection is the fact that a dossier might be illegally used to request a market authorization by a generic laboratory arguing that the information was developed by the claimant. The dossier may be taken from countries with partial disclosure policies or corporate infiltration.

In consequence, if the market authorization is granted under these circumstances, the innovator laboratory will not be allowed to nullify the market authorization since accessing the filed information to prove its illegality will not be possible.

Therefore, innovator laboratories may not be interested in maintaining the regulatory data as confidential if, instead of non-disclosure, appropriate measures against the use of that information in an unfair manner are available.

The future of data exclusivity in Mexico

As there is a global tendency towards stronger and harmonized IP protection, Mexico will have to make its legislation adequate to become a more competitive and attractive country for foreign investment for the benefit of its society.

Canada’s recent amendments had clarified that reliance is inconsistent with the country’s legislation and the TRIPs Agreement.

These amendments included granting an eight-year period where the generic laboratory will not be able to obtain a market authorization of a copycat drug. Nevertheless, the maker of generics may file such a request after a six-year period; however, that request will not be granted until the protection period expires, which eradicates the reliance issue.

Additionally, since the Mexican legal framework regarding data exclusivity does not contemplate a term of protection for this data, the adoption of amendments similar to those implemented by the Canadian government will definitively block any kind of “unfair commercial use” including the reliance issue and will set a period of time for the duration of the protection.

Likewise, the manufacturers of generics will obtain a fixed period of time similar to the Bolar exception regarding patents, when they can investigate and develop the required means of generic production for protected drugs.

Such amendments will also have to address the non-disclosure protection for regulatory data.

In this regard, it will be necessary for Mexico to implement a partial disclosure system which, along with the above-mentioned periods, may definitively offer reasonable protection for the innovator laboratories.

The partial disclosure system will harmonize data exclusivity protection with Mexico’s commercial partners and will provide several benefits for the makers of generics, since relevant information would be available during the filing period, providing the manufacturers of generics with additional information to begin the distribution of generic drugs after the end of the protection.

Likewise, Mexican consumers will know that relevant information is available for further research by universities or research institutes, improving their confidence in the Mexican health system as well as in the innovator laboratories.

If you require more information please contact the author:
José Ramón Trigueros Perez – jtrigueros@lmt.mx

Notas Para El Estudio Del Derecho Deportivo Mexicano (Con Especial Referencia a su Aspecto Procesal)

I. INTRODUCCIÓN

EN MÉXICO desafortunadamente poco se ha escrito sobre el Derecho
deportivo, tanto desde el punto de vista sustantivo como adjetivo.
Esta situación ha provocado cierta estática en la doctrina jurídica deportiva
de nuestro país.

Por otro lado, a nivel internacional, si bien el Derecho deportivo es de
reciente creación, ha tenido un desarrollo considerable, ya que los diversos
problemas generados en torno al propio deporte, cada día implican no
solo la participación de especialistas y técnicos deportivos, sino también de
juristas, pues es evidente que las soluciones respectivas deben ser justas y
congruentes con la realidad.

El olvido que ha tenido dicha disciplina en nuestro país, ha provocado el
desconocimiento de sus contenidos y, asimismo, ha permitido incongruencias
en el ordenamiento jurídico-deportivo nacional que se le vincula. Por
ello, el jurista no debe ser ajeno a dicha problemática, pues estamos seguros
que su participación ayudará a esclarecer el panorama y redundará en benefi
cio del propio deporte nacional que en los diversos ámbitos que comprende,
ha sido duramente criticado y descalifi cado.

En ese sentido, es momento para que los juristas se interesen por el contenido
de tan noble materia, pues ello permitirá la evolución tanto del propio
Derecho como del deporte, y el digno desarrollo del Derecho deportivo
patrio, incluso permitiendo que éste sea propositivo, ante la actual situación
que se presenta en el mundo.

Ahora bien, atendiendo la diversa problemática, así como la natural relevancia
que tiene el Derecho deportivo, es que en esta investigación se
buscarán presentar una serie de aspectos fundamentales para comprender
su contenido en su aspecto sustantivo o material, haciendo una especial referencia a su aspecto adjetivo o procesal, esto último, referido al tema de la
llamada Justicia deportiva.

Para tales efectos, en este trabajo se expondrá, en principio, el concepto
de Derecho deportivo, así como su vertiente objetiva y subjetiva, su objeto
de estudio, y una necesaria referencia al deporte. Posteriormente, se entrará
al análisis del Derecho procesal deportivo y de la Justicia deportiva, así
como a la distinción entre Proceso y Procedimiento deportivo, desarrollándose minuciosamente la tipología de este último.

Al fi nal del camino, lo que se pretende es proporcionar al lector un mínimo
de cultura jurídica deportiva que le permita interesarse por el contenido de la materia, y tal vez, que lo lleve a cuestionar el justo alcance y límite de las disposiciones que se le vinculan y, sobre todo a conocer los procedimientos que se aplican ante los problemas reales que en el ámbito deportivo se presentan.

II. EL DERECHO DEPORTIVO

Así las cosas, desarrollando nuestro cometido debemos aclarar que la palabra
“Derecho” posee diversos signifi cados. En consecuencia, el Derecho
deportivo (o Derecho del deporte), puede ser entendido de diversas formas,
tales como: 1. Lo justo concreto para el hombre en relación con el deporte. 2. El conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta del hombre en
relación con el deporte y su entorno. 3. La facultad que deriva de las normas
jurídicas deportivas. 4. La parte de la ciencia del Derecho que tiene por objeto
de estudio las normas jurídicas vinculadas con el deporte y sus diversas
manifestaciones. A partir de dichas concepciones y tomando en consideración que en nuestros días predomina la idea de que el Derecho es un conjunto de normas jurídicas que rigen la conducta del hombre con miras a una convivencia pacífi ca en sociedad, 3 podemos decir que el signifi cado primario de Derecho deportivo es el que se refi ere precisamente al conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta del hombre en relación con el deporte y su entorno, quedando los otros signifi cados supeditados a éste.4

III. DERECHO OBJETIVO DEPORTIVO Y DERECHO SUBJETIVO DEPORTIVO

Ante lo expuesto en el numeral anterior, tomando como base esa concepción
normativista del Derecho deportivo, podemos señalar que, en principio, al
hablar de dicho Derecho, debemos distinguir al Derecho objetivo deportivo
y al Derecho subjetivo deportivo.

Así, el Derecho objetivo deportivo es la norma o conjunto de normas que
dan origen al Derecho subjetivo deportivo, o mejor dicho, es la norma o
conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta humana en relación
con la organización y práctica del deporte y sus manifestaciones, así como
los sujetos que se vinculan a dicha actividad y que en ello, dan origen y
fi jan el alcance de las relaciones jurídico-deportivas que surgen entre las
personas en sociedad.

Por su parte, el Derecho subjetivo deportivo es la facultad, poder o autorización que deriva de la norma o conjunto de normas jurídicas deportivas,
que tiene una persona para actuar de determinada manera o exigir a otra
persona (individual o colectiva, pública o privada) un específi co comportamiento en relación con la organización o práctica del deporte y sus diversas manifestaciones.

IV. OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO DEPORTIVO

Con base en los conceptos de Derecho deportivo señalados, podemos afi rmar que su objeto de estudio comprende lo siguiente:

1. El régimen jurídico del deporte en México, que se refi ere principalmente
a las normas jurídicas que regulan la conducta humana en relación
con la organización y práctica del deporte y sus diversas manifestaciones
(por ejemplo, las disposiciones relativas a la infraestructura
deportiva; a la enseñanza, investigación y difusión en materia de cultura
física y deporte; a las ciencias aplicadas y al estímulo de la cultura
física y el deporte, así como las relativas al control de sustancias
prohibidas y métodos no reglamentarios en el deporte, y a la prevención
de la violencia en la celebración de espectáculos deportivos).

2. Los sujetos del Derecho deportivo, que son las personas físicas y
mora les de naturaleza privada o pública, vinculadas con el deporte
(autoridades deportivas, Asociacionismo Deportivo, directivos del
deporte, jueces, árbitros, organizadores de competencias deportivas,
técnicos, y principalmente el deportista).

3. Las relaciones jurídicas deportivas, las cuales pueden ser sustantivas
o materiales y adjetivas o procesales (especifi cación de los derechos y
obligaciones de los sujetos de Derecho deportivo).

V. NECESARIA REFERENCIA AL DEPORTE

Como se aprecia del objeto de estudio del Derecho deportivo descrito anteriormente, el rasgo distintivo del mismo es precisamente el deporte, cuya
práctica y debida reglamentación es de vital importancia para el desarrollo
de la comunidad, ya que de ello depende que los individuos que conforman
la sociedad puedan desarrollarse armónicamente, al contribuir el deporte
a lograr un equilibrio del ser humano en los aspectos mental, emocional,
físico, sensorial y espiritual, lo que necesariamente repercute en benefi cio
de la comunidad, al generarse efectos positivos como la disminución de la
delincuencia, el sentido de integridad social y el sentimiento de sana competencia, etcétera.

En ese sentido, haciendo una breve referencia al deporte, debemos comentar
que dicho término proviene del latín clásico deportare o disportare,
que signifi ca distraerse, así como del provenzal deport o deportz que equivale
a diversión, placer o pasatiempo; e incluso del castellano depuertos,
que se refi ere a placer o entretenimiento. En ingles la palabra que se utiliza
es sport que tiene una derivación del francés antiguo depor que era de igual
signifi cado que deporte en castellano.5

Por ello, el Diccionario Esencial de la Lengua Española de la Real Academia
Española, señala que deporte signifi ca: “1. Actividad física, ejercida
como juego o competición, cuya práctica supone entrenamiento y sujeción a
normas. 2. Recreación, pasatiempo, placer, diversión o ejercicio físico, por
lo común al aire libre…”.6

A nivel normativo, el artículo 2 de la Carta Iberoamericana del Deporte,
aprobada en Santiago de Chile el 12 de enero de 1996 por el Consejo
Iberoamericano del Deporte, del que México forma parte, se defi ne al deporte
como: “todo tipo de actividad física que, mediante una participación
organizada, tenga por fi nalidad preservar y mejorar la salud física y mental,
el desarrollo social, ético e intelectual con el logro de resultados en
competiciones”.7

Según el artículo 4, fracción V, de la Ley General de Cultura Física y Deporte,
el deporte es la “actividad institucionalizada y reglamentada, desarrollada
en competiciones que tiene por objeto lograr el máximo rendimiento”.8

Finalmente, para nosotros el deporte puede ser entendido como la actividad
física y mental generalmente de competición, expresada a través de
diversas formas integradas y organizadas con ciertos principios y reglas,
que equilibra el desarrollo integral del ser humano, lo que potencialmente
permite una justa convivencia y esparcimiento de los hombres en sociedad.
Con base en dicho concepto, podemos decir que el deporte se caracteriza
por lo siguiente:

1. Es una actividad, ya que implica una modifi cación del mundo exterior
realizada por el propio ser humano, en forma individual o colectiva,
con la utilización de sus fuerzas motrices, y con el auxilio o no de
algunos implementos para su desarrollo.

2. La actividad es física y mental, pues el deporte es una combinación de
la destreza, fortaleza y habilidad corporal del ser humano, guiada por
la razón o intelecto, ya que no podemos desconocer que el hombre en
esencia es una substancia individual de naturaleza racional (persona
est individua substantia rationalis naturae).9

3. La actividad es de competencia, toda vez que el deporte puede implicar
una disputa o contienda, oposición o rivalidad para obtener logros,
mejores marcas, tiempos y con ello un reconocimiento social. Sin perjuicio
de ello, debemos señalar que en últimas fechas se habla del “deporte para Todos” (deporte-educativo, deporte-salud y deporte- recreativo, por mencionar algunos), que no necesariamente implican esa competición y están transformando el concepto de deporte.10

4. La actividad se expresa de diversas formas en nuestra realidad, refl ejando
los más variados gustos, técnicas, movimientos, hábitos, características
físicas, entornos y climas.

5. Las formas de la actividad son integradas y organizadas con ciertos
principios y reglas para su desarrollo, así como para el alcance de sus
fi nes u objetivos, situación que lleva a su institucionalización, sistematización
y reglamentación.

6. La actividad equilibra el desarrollo integral del ser humano, permitiendo
un proceso cualitativo en el mejoramiento tanto físico como
mental y con ello calidad de vida. De ahí la existencia del lema, mente
cultivada en cuerpo entrenado (mens férvida in corpore lacertoso).

7. La actividad puede lograr una justa convivencia y esparcimiento de
los hombres en sociedad. Al fi nal del camino el Deporte ha unifi cado
naciones, permitiendo la sociabilidad, la felicidad y el desarrollo de
sus integrantes, al mejorar su calidad de vida. Por ello, se nos enseña
que: “La práctica deportiva es un derecho humano”,11 y, en el caso de
México: “La Federación, los Estados, el Distrito Federal, y los Municipios,
en el ámbito de sus respectivas competencias, promoverán el adecuado ejercicio del derecho de todos los mexicanos y las mexicanas a la cultura física y a la práctica del deporte”.12

VI. DERECHO PROCESAL DEPORTIVO Y JUSTICIA DEPORTIVA

Dejando a un lado nuestra consideración sobre el deporte, y retomando
nuestro análisis en torno al Derecho deportivo, debemos comentar que, en
relación con el Derecho objetivo deportivo y el Derecho subjetivo deportivo
es importante recalcar que ambos poseen una parte material o sustantiva y
otra procesal o adjetiva, de tal suerte que, en términos generales, el primer
aspecto —material o sustantivo— implica la existencia de una norma o sistema
de normas jurídicas vinculadas a una relación jurídica bilateral, que
se da entre dos particulares o, entre un particular y el Estado colocado en
un plan de coordinación o igualdad (acreedor y deudor), que asimismo es
estática, pues los efectos que produce no trascienden sino que se dan precisamente entre esos sujetos y que además se vincula a un objeto concreto: una prestación o abstención, perteneciendo el bien protegido por ese objeto a la esfera privada.

Por su parte, el segundo aspecto —procesal o adjetivo— implica una norma
o sistema de normas jurídicas vinculadas a una relación jurídica trilateral
entre dos sujetos (conocidos como actor y demandado) y un órgano jurisdiccional, que produce efectos jurídicos. Dicho orden es dinámico, pues se
desarrolla con actos progresivos de las partes y el órgano jurisdiccional; que
asimismo, tiene un objeto abstracto: la administración de justicia, y consecuentemente, el bien protegido por ese objeto pertenece a la esfera pública.

En este aspecto procesal o adjetivo es de destacarse la función del órgano
jurisdiccional, pues dotado precisamente de jurisdicción, que es la “facultad
de decidir con fuerza vinculativa para las partes, una determinada situación
jurídica controvertida”,13 es quien administra justicia, la cual es entendida
como “la constante y decidida voluntad de reconocer a cada uno su derecho:
constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”.14 Esto es, el órga no jurisdiccional es quien dice el Derecho, o en otras palabras, el que determina lo justo para las partes ante una controversia o confl icto de intereses.15

Así, dando énfasis a este último aspecto que hemos mencionado, podemos
decir que el Derecho objetivo procesal deportivo es la norma o conjunto de
normas que organizan la administración de la justicia deportiva, que estructuran al órgano jurisdiccional deportivo y determinan los modos por los
que se administra la justicia en relación con los confl ictos suscitados en el
ámbito deportivo. Es decir, es la norma o conjunto de normas jurídicas que
dan origen a las relaciones jurídicas procesales del deporte y su entorno y
que se encuentran encaminadas a la impartición de la justicia deportiva.

Por su parte, el Derecho subjetivo procesal deportivo es la relación jurídica
generada entre dos o más personas y un órgano jurisdiccional deportivo
que tiene por objeto provocar la administración de justicia de dicho órgano,
ante una controversia o confl icto de intereses en el ámbito deportivo.
Es decir, es la facultad que tienen las personas para acudir ante el órgano
jurisdiccional deportivo para que se les administre la justicia deportiva.

Como se observa, el Derecho procesal deportivo, en sus dos ámbitos (objetivo
y subjetivo) tiende a la realización de la justicia deportiva y es que
como bien señala Luis María Cazorla: “si se acepta la necesidad de un orde namiento jurídico del deporte, la consecuencia es clara. Para garantizar su cumplimiento hay que establecer una justicia deportiva que ejerza la potestad sancionadora sobre todas aquellas personas, tanto físicas como jurídicas, relacionadas con el fenómeno deportivo”.16

Consecuentemente, podemos fi jar como premisa que por el Derecho procesal deportivo es posible hablar de la justicia deportiva. Así, dicho Derecho es un presupuesto necesario para aquélla.

Ahora bien, de acuerdo con la defi nición de justicia presentada líneas
arriba, podemos decir que la justicia deportiva, encierra en sí misma, la
constante y decidida voluntad de dar a cada quien su derecho (lo justo) ante
una controversia o confl icto de intereses en el ámbito deportivo.

VII. PROCESO Y PROCEDIMIENTO DEPORTIVO

Entendida la relación entre el Derecho procesal deportivo y la justicia deportiva, toca hacer referencia al proceso y procedimiento deportivo que impactan en ellas. Para tales efectos, como presupuesto necesario, partiremos de la distinción entre proceso y procedimiento.

En ese sentido, debemos comentar que, desde el punto de vista etimoló-
gico la palabra “proceso” proviene del latín processus, que signifi ca avance
o progresión y, asimismo, proviene del verbo procedo, derivado de la
preposición latina pro, que signifi ca a favor de, hacia adelante y del verbo
cedo-cessum, que es ir, caminar, marchar. Por su parte, el término “procedimiento” también procede del verbo procedo, que deriva de la preposición pro y del verbo cedo-cessum, más el sufi jo miento, que signifi ca acción o resultado. Por lo tanto: “Debe distinguirse entre el proceso que es el todo, y el procedimiento, que es la parte. Se defi ne el procedimiento como el conjunto coordinado de actos procesales que sirven para la obtención de un fi n determinado dentro del proceso. El procedimiento equivale en realidad, a
una parte del proceso”.17

Con dichas bases, podemos decir que el proceso es la actividad tendiente
a la consecución de un fi n, mientras que el procedimiento es la forma o
modo como se desarrolla esa actividad.

En ese sentido, atendiendo al contenido de nuestro Derecho deportivo
positivo, particularmente a la Ley General de Cultura Física y Deporte vigente
(LGCFD) y las disposiciones que de ella emanan, consideramos que
es posible hablar de proceso y procedimiento deportivo, y defi nirlos en los
términos siguientes:

• El proceso deportivo es la actividad que lleva a cabo el Estado, por
conducto de la autoridad administrativa vinculada con el deporte (e
incluso por medio de ciertos organismos deportivos que coadyuvan con
dicha autoridad), al amparo de la legislación deportiva y su reglamentación,
que tiene por objeto dirimir las controversias que se susciten entre
los sujetos de Derecho deportivo, originadas por el incumplimiento o
transgresión de las disposiciones que los rigen y que afectan sus derechos
subjetivos deportivos o un interés legítimo en el ámbito deportivo.

• El procedimiento deportivo es la forma o modo como se lleva a cabo
el proceso deportivo y que permite la administración de la justicia deportiva.

VIII. TIPOLOGÍA DEL PROCEDIMIENTO DEPORTIVO

De acuerdo al contenido de la LGCFD y su Reglamento, podemos afi rmar
que los procedimientos deportivos en México pueden ser de diversos tipos,
a saber:

• Procedimientos sancionadores:

a) Procedimiento para la aplicación de sanciones administrativas por
infracciones a las disposiciones legales y reglamentarias deportivas
(artículos 132, 133, 138 y 139 LGCFD y 81, 82, 83 y 84 de su Reglamento).
b) Procedimiento para la aplicación de sanciones por infracciones a
estatutos y reglamentos deportivos de los organismos deportivos
(artículos 135 y 137 LCGFD).

• Procedimientos de impugnación:

a) Recurso de revisión (artículo 134 LGCFD).

b) Recurso de inconformidad (artículos 136, fracción I LGCFD y 85
de su Reglamento).

c) Recurso de apelación (artículos 39, fracción I y 136, fracción II
LGCFD y 88 de su Reglamento).

• Procedimientos alternativos de solución de controversias:

a) Arbitraje deportivo (artículos 38 y 39, fracción II LGCFD y 89 de
su Reglamento).

b) Mediación deportiva (artículo 38 LGCFD y 90 de su Reglamento).

Todos los procedimientos deportivos mencionados, consideramos que son
formalmente hablando, de naturaleza administrativa, pues se llevan a cabo
ante autoridades administrativas u organismos que coadyuvan con ellas en
la protección del interés público contenido en la legislación deportiva y su
reglamentación, y tienden a proteger y defender la legalidad de los actos de
la administración y los derechos subjetivos deportivos de los administrados.
Sin embargo, al tratarse del ejercicio de una facultad temperamental que
ejercen las referidas autoridades y organismos coadyuvantes, dichos procedimientos toman en cuenta, para su desenvolvimiento, las etapas y presupuestos de un proceso jurisdiccional, y adicionalmente, no podemos negar que a través de esa protección y defensa de la legalidad de los actos de la administración y derechos subjetivos deportivos de los administrados, materializan la justicia deportiva.

Ahora bien, desarrollándolos brevemente nos encontramos con lo siguiente:

A) Procedimientos sancionadores

Procedimiento para la aplicación de sanciones administrativas por infracciones a las disposiciones legales y reglamentarias deportivas

La aplicación de sanciones administrativas por infracciones a la LGCFD,
su Reglamento y demás disposiciones que de ella emanan, corresponde a
la Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte (CONADE),18 y dichas
sanciones se deben aplicar de acuerdo a lo establecido en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y, además para el caso de los servidores
públicos, de conformidad con la correspondiente ley federal (artículos 132
y 133 de la LGCFD y 81 de su Reglamento), la cual estimamos es la de Ley
Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos,
pues ésta regula naturalmente, el procedimiento para la aplicación de sanciones administrativas a los propios servidores públicos.

Ahora bien, para la imposición de sanciones, la CONADE, de conformidad
con el artículo 84 del Reglamento de la LGCFD y sin perjuicio de lo
dispuesto en las leyes, debe fundar y motivar su resolución considerando
lo siguiente: 1. Los daños que se hubieren producido o puedan producirse;
2. Los elementos que evidencien la intencionalidad de la acción u omisión
constitutiva de la infracción; 3. La gravedad de la infracción, y 4. La reincidencia del infractor.

Una cuestión muy importante en la que se insiste normativamente, es que
para la aplicación de las sanciones, la CONADE debe valorar la gravedad
de la falta cometida y las circunstancias que puedan agravar o atenuar la
responsabilidad del infractor. Así, si la infracción es muy grave, la sanción
será más alta y viceversa (artículo 82 del Reglamento de la LGCFD). En relación con esto, debemos aclarar que las infracciones pueden ser de diversos tipos, a saber: muy graves, graves o leves (artículos 138 LGCFD y 83 del Reglamento de la LGCFD).

En otro orden de ideas, debemos comentar que la LGCFD distingue las
sanciones, tomando en consideración al sujeto de Derecho deportivo que
cometa la infracción (organismos deportivos, directivos del deporte, deportistas, técnicos, árbitros y jueces), pudiendo ser, en términos generales, amonestaciones, limitaciones, reducciones o cancelaciones de apoyos económicos y suspensiones, entre otras (artículo 139 LGCFD).

Procedimiento para la aplicación de sanciones por infracciones a los estatutos
y reglamentos deportivos de los organismos deportivos

La aplicación de sanciones por infracciones a sus estatutos y reglamentos
deportivos corresponde en principio a diversos organismos deportivos, tales como la Confederación Deportiva Mexicana, A. C. (CODEME),19 el Comité Olímpico Mexicano, A. C. (COM),20 las asociaciones deportivas nacioles,21 las asociaciones y sociedades deportivas,22 recreativas-deportivas,23 del de porte en la rehabilitación24 y de cultura física-deportiva25 (artículo 135, fracción I de la LGCFD), todos ellos, organismos que conforman el llamado “Asociacionismo Deportivo Mexicano”26 y que desde el punto de vista del Derecho, generalmente son personas morales de Derecho privado con un interés público, pero que a la luz del Derecho administrativo se proyectan como organismos descentralizados por colaboración, ya que coadyuvan con la administración pública en el ámbito deportivo para la protección del orden e interés público contenido en la LGCFD, cuestión que naturalmente las faculta para aplicar las sanciones por dichas infracciones.27

Asimismo, la propia LGCFD dispone que la aplicación de sanciones por
ese tipo de infracciones, también corresponde a los órganos estatales, del Distrito Federal y municipales de cultura física y deporte,28 y a los directivos, jueces, árbitros y organizadores de competiciones deportivas (artículo 135, fracciones II y III de la LGCFD), situación cuestionable porque en el primer caso, esto es, el de los órganos antes mencionados, éstos son autoridades locales y no necesariamente cuentan con estatutos o reglamentos deportivos, pues estos son de los organismos deportivos antes mencionados. Por otro lado, en el segundo caso, es decir, de los directivos, jueves, árbitros y organizadores de competencias deportivas, dichas personas tampoco tienen esos estatutos o reglamentos, sino que lógicamente deben aplicar los de las Asociaciones y Sociedades Deportivas en relación con la disciplina deportiva de que se trate.

En otro orden de ideas, cabe comentar que, tomando en consideración
el artículo 137 de la LGCFD, para la aplicación de sanciones por faltas a
estatutos o reglamentos, los organismos deportivos que pertenecen al Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte (SINADE),29 deben prever lo
siguiente: 1. Un apartado dentro de sus estatutos que considere las infracciones y sanciones correspondientes, de acuerdo a su disciplina deportiva, el procedimiento para imponer dichas sanciones y el derecho de audiencia a favor del presunto infractor; 2. Los criterios para considerar las infracciones con el carácter de leves, graves y muy graves, y 3. Los procedimientos para interponer los recursos de inconformidad o de apelación que estudiaremos en el siguiente apartado.

B) Procedimientos de impugnación

Recurso de revisión

El recurso de revisión procede contra la resolución de la autoridad administrativa
que imponga sanciones administrativas, independientemente de las
vías judiciales que correspondan, tal y como lo señala el artículo 134 de la
LGCFD.

Recurso de inconformidad

De acuerdo, con el artículo 136, fracción I de la LGCFD, el recurso de inconformidad procede contra las resoluciones de los organismos deportivos
que impongan sanciones, teniendo por objeto impugnar las mismas.

Atendiendo la parte in fi ne de la fracción I del artículo 136 de la LGCFD,
el recurso de inconformidad debe promoverse ante “la instancia inmediata
en orden ascendente dentro de la estructura deportiva nacional”, situación
confusa porque la LGCFD no defi ne lo que se debe entender por dicha estructura ni establece la jerarquía respectiva, lo cual atendiendo a la realidad,
nos lleva a precisar que la instancia ante quien se debe promover y por lo tanto resolverá el recurso, dependerá del caso concreto.

Ahora bien, para efectos aclaratorios, nosotros consideramos que la “estructura deportiva nacional” se refi ere a la distribución y orden que guardan entre sí, los diversos organismos que integran el Asociacionismo Deportivo Mexicano.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 85 del Reglamento de la
LGCFD, en relación con el recurso de inconformidad, la CONADE debe
promover en el seno del SINADE, la homologación del procedimiento para
su atención, considerando lo siguiente: 1. Que el recurso se interponga mediante escrito debidamente fi rmado ante el organismo deportivo de que se trate dentro de los 10 días hábiles siguientes a que surta efectos la notifi cación de la sanción; 2. Que en el escrito se precise: el organismo deportivo al
que se dirige; el nombre del recurrente; el domicilio que señale para efectos
de notifi cación; la resolución en contra de la cual se promueve el recurso y
la fecha en que se notifi có o tuvo conocimiento de la misma; los agravios
que le causa; copia de la resolución de que se trate y de la notifi cación en
su caso, y las pruebas que ofrezca que deben tener relación inmediata y
directa con la resolución, debiéndose acompañar las documentales con que se cuente, incluyendo las que acrediten su personalidad cuando se actúe en
nombre de otra persona, sea física o moral; 3. Que el organismo deportivo
señale fecha y hora para que tenga verifi cativo una audiencia para la admisión
y desahogo de las pruebas ofrecidas, debiendo realizar la notifi cación
personal el recurrente y debiéndose celebrarse la audiencia dentro de los
10 días hábiles siguientes a la interposición del recurso; 4. Que en caso de
que la audiencia tengan que suspenderse por cualquier razón, se procederá
a diferirla y se señalará nueva fecha y hora para su reanudación; 5. Que una
vez desahogadas las pruebas ofrecidas y admitidas, en la propia audiencia
se recibirán los alegatos que formule el recurrente, sea por vía escrita u oral,
y 6. Que el organismo deportivo que conozca del recurso emita resolución
escrita y la notifi que dentro de los 10 días hábiles siguientes a la celebración
de la audiencia referida anteriormente.

Recurso de apelación

El objeto del recurso de apelación es impugnar un acto administrativo, el
cual puede ser de diversos tipos a saber: actos, omisiones, decisiones, acuerdos o resoluciones emitidos por las autoridades, entidades y organismos deportivos

En ese sentido, la causa del Recurso de apelación puede ser: 1. Que los
actos, omisiones, decisiones, acuerdos o resoluciones emitidos por las autoridades, entidades y organismos deportivos afecten los derechos, prerrogativas o estímulos establecidos a favor del recurrente por la LGCFD o los reglamentos que de ella emanen (artículo 39, fracción I de la LGCFD). 2.
Que las resoluciones de los organismos deportivos impongan sanciones por
infracciones a sus estatutos y reglamentos deportivos (artículo 136, fracción
II de la LGCFD).

Ahora bien, cabe comentar que ante la actualización de cualquiera de las
causas, el recurrente o impugnante puede optar en agotar el medio de defensa que corresponda o interponer directamente el recurso de apelación (artículo 39, fracción I, segundo párrafo de la LGCFD). Por ejemplo, ante la segunda causa mencionada, puede optar por el recurso de inconformidad (artículo 136, fracción I de la LGCFD).

Por otro lado, los sujetos que intervienen en el recurso de apelación son:
1. La Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte (autoridad administrativa
que decide o resuelve el recurso). 2. El recurrente, impugnante o apelan te (cualquier miembro del SINADE o particular-administrado afectado por
el acto administrativo objeto del recurso). 3. Autoridades, entidades y organismos deportivos (que emiten el acto administrativo objeto del recurso).

De los sujetos enunciados, debemos comentar que la Comisión de Apelación
y Arbitraje del Deporte (CAAD) es la principal autoridad administrativa
del país encargada de la impartición de la justicia deportiva y, por ende,
de velar por la aplicación y cumplimiento del principio de legalidad en el
ámbito deportivo, y ante ella también se ventilan otros procedimientos deportivos, distintos al recurso de apelación, tales como el arbitraje deportivo,
la mediación deportiva y el procedimiento de intervención.30

En otro orden de ideas, debemos señalar que los efectos de la interposición
del recurso de apelación, contenidos en los artículo 39, fracción III
de la LGCFD y 88, fracción II de su Reglamento, son los siguientes: 1.
Suspensión del acto impugnado: La CAAD puede conceder la suspensión
provisional y en su caso, defi nitiva del acto impugnado, siempre y cuando
lo justifi que el apelante, no se trate de actos consumados, no se ponga en
riesgo a la comunidad de la disciplina deportiva respectiva, ni se contravengan
disposiciones de orden públicos. La CAAD puede revocar en cualquier
momento esta suspensión, cuando cambien las condiciones de su otorgamiento. 2. Suplencia en la defi ciencia de la queja: Cuando el impugnante no sea autoridad, entidad u organismo deportivo, la CAAD puede efectuar la suplencia en la defi ciencia de la queja. Sin embargo no es claro cuál es el límite de esa suplencia, además, de acuerdo con la ubicación del párrafo que concede esa facultad pareciera que la misma se refi ere únicamente a las cuestiones relacionadas con la suspensión, lo que se entiende en tanto que dichas medidas cautelares son de orden público porque impiden que continúe o se consume la violación o perturbación de un derecho subjetivo, pero es cuestionable que la Comisión posea facultades para extender la suplencia a todas las cuestiones procesales. En concordancia con los criterios que rigen nuestros procesos, principalmente en materia de amparo, estimamos que para que proceda esa suplencia en otros rubros distintos de la suspensión, la CAAD debe advertir que el acto impugnado implica una violación manifi esta de la ley de tal manera que se haya dejado sin defensa al recurrente (notoria e indiscutible vulneración de los derechos subjetivos deportivos del apelante), ya sea en forma directa o indirecta, mediante la transgresión a las normas procedimentales o sustantivas que rigen el acto impugnado e incluso la defensa del recurrente, pues en este caso se trata de igual manera de una violación al orden público nacional.31

Las formalidades esenciales del recurso de apelación se desprenden de
las fracciones I, III y IV, así como del penúltimo párrafo del artículo 88 del
Reglamento de la LGCFD y son: 1. Se debe interponer por escrito o por
comparecencia dentro de los 5 días hábiles siguientes al que surta efectos la
notifi cación o se tenga conocimiento del acto, omisión, decisión, acuerdo o
resolución impugnados. Si es por escrito, en éste debe señalarse la autoridad,
organismo o entidad que emitió el acto o que fue omiso en su realización
y debe acompañarse en su caso, el documento original que lo contenga
y su constancia de notifi cación. 2. La CAAD dentro de los 5 días hábiles
siguientes, debe acordar sobre la prevención, admisibilidad o no, al trámite
del recurso de apelación, así como de las pruebas ofrecidas, desechando de
plano las que no son idóneas. 3. La CAAD una vez admitida la contestación
y sus pruebas, debe citar a las partes a una audiencia de desahogo de pruebas
y alegatos, la que se debe llevar a cabo concurran o no las partes. La crítica
que se puede hacer sobre esto es que el Reglamento de la LGCFD, no fi ja
expresamente el plazo para realizar la contestación ni tampoco el de la celebración de la audiencia. 4. Las pruebas admitidas se deben desahogar en la misma audiencia, de ser posible en un solo día. Acto seguido, en su caso las
partes formularán alegatos y se debe citar para la resolución defi nitiva que
debe emitir el Pleno de la CAAD en ese momento, o dentro de los 10 días
hábiles siguientes, en razón de lo voluminoso del expediente. 5. Contra las
resoluciones defi nitivas emitidas por la CAAD no se admite recurso alguno
en el ámbito deportivo. Estimamos que se trata principalmente del caso
del recurso de inconformidad pues este procede en contra de resoluciones
de organismos que impongan sanciones, mismas que a su vez pueden impugnarse a través del recurso de apelación. En ese sentido, si se optó por el
recurso de apelación, una vez agotado éste no puede promoverse el recurso
de inconformidad.32

El último párrafo del artículo 88 del Reglamento de la LGCFD señala que
la “CAAD para la tramitación y resolución de sus procedimientos conforme
a lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo en lo no establecido en la Ley o en el presente Reglamento, debe aplicar supletoriamente lo dispuesto por el Código Federal de Procedimientos Civiles”. Esta situación resulta confusa pues el artículo 2 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo señala lo siguiente: “Esta Ley, salvo por lo que toca al título tercero A, se aplicará supletoriamente a las diversas leyes administrativas. El Código Federal de Procedimientos Civiles se aplicará, a su vez, supletoriamente a esta Ley, en lo conducente”. Consecuentemente, si la Ley General de Cultura Física y Deporte es materialmente una ley administrativa, consideramos naturalmente que se debe aplicar supletoriamente la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y a falta de disposiciones en ella, el Código Federal de Procedimientos Civiles.
C) Procedimientos alternativos de solución de controversias Arbitraje deportivo Un procedimiento arbitral es la forma en la que se desarrolla el procedimiento arbitraje, o bien, en un sentido amplio se defi ne como “una institución que no es jurisdiccional y que tiene como fi nalidad específi ca resolver confl ictos en los que las partes aceptan el laudo o sentencia como defi nitivo y cumplir con sus disposiciones”.33 Como señalan los juristas Rodolfo Cruz Miramontes y Óscar Cruz Barney, el arbitraje se caracteriza por lo siguiente: “a) Es una forma de resolver confl ictos sin acudir al poder jurisdiccional… b) Su fuente de origen y de regulación está en la voluntad de las partes interesadas… c) Los laudos son obligatorios… d) Tiende a ser más ágil y dúctil; por ende, menos formal… e) En cierta forma ayuda y coopera con la función pública de impartir justicia al resolver controversias… f) Carece de imperio, pero el poder público se encarga de ejecutar los laudos en los casos de rebeldía, previo reconocimiento legal de los mismos”.34

Según Leonel Péreznieto Castro y Jorge Alberto Silva Silva, el procedimiento
arbitral se compone de 5 fases, que son: 1. Fase postulatoria (demanda
y contestación); 2. Fase constitutiva del tribunal (elección de árbitros);
3. Fase confi rmatoria (redacción del Acta de Misión); 4. Fase probatoria
(ofrecimiento y desahogo de pruebas), y 5. Fase conclusiva (conclusiones o
alegatos y laudo o sentencia arbitral).35

Asimismo conforme a lo expuesto por dichos autores, debemos comentar
que existen diversos tipos de arbitraje,36 a saber: 1. Arbitraje público y arbitraje privado (se toma en cuenta la calidad de los litigantes: Estados o particulares). 2. Arbitraje comercial, civil, laboral, bancario, deportivo, etcétera
(se toma en cuenta la naturaleza de la materia en litigio que se resolverá).
3. Arbitraje internacional y arbitraje interno (se atiende al cuerpo legal regulatorio o al tipo de litigio que se resolverá o al lugar en donde se actúa).
4. Arbitraje voluntario y arbitraje obligatorio (atiende a la voluntad de los
sujetos). 5. Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional (toma en consideración
la generalidad o especialidad de las normas reguladoras del arbitraje). 6.
Arbitraje de estricto derecho y arbitraje de equidad (éste último también
conocido como amigable composición).

En el arbitraje de estricto derecho, el tribunal arbitral o el árbitro, resuelve
la controversia que se le somete, a través de una fundamentación y motivación basada en un conjunto de normas jurídicas preestablecidas, mientras que en el arbitraje de equidad o en amigable composición, el laudo que dicta el árbitro o tribunal arbitral, se apega a los principios de equidad y buena fe (a verdad sabida y buena fe guardada). En la resolución, el amigable componedor puede actuar con una libertad muy amplia en el marco de la equidad y de la justicia.

De los diversos documentos que se generan en un arbitraje, pueden destacarse los siguientes: 1. Acuerdo Arbitral; 2. Acta de Misión y 3. Laudo.

El acuerdo arbitral es aquél por el que las partes deciden someter a arbitraje
todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre
ellas respecto de una determinada relación jurídica.37 Así, “Si el acuerdo se
inserta en un contrato para prever desaveniencias futuras entre los contratantes, éste acuerdo es denominado cláusula compromisoria. Si el acuerdo se adopta cuando surge el diferendo —sin que antes se hubiese convenido contractualmente— tal acuerdo se conoce como compromiso independiente”.38 Por su parte, el acta de misión, también llamada “términos de referencia” es un documento en donde se especifi ca cuál es la litis; las fechas de las audiencias; la forma de presentación de las pruebas; si se requieren peritos, cómo deben actuar y si pueden ser interrogados por las partes; cuáles son las reglas de comunicación entre las partes y los árbitros y viceversa; el calendario de actividades; teléfonos, fax, correo electrónico y demás medios de comunicación de las partes y el árbitro.39 Y, sobre el laudo se nos dice que: “Como toda contienda, el procedimiento arbitral debe concluir con una decisión fi nal. Esta decisión fi nal tiene la misma naturaleza que una sentencia judicial pero en la tradición latina se le denomina “laudo”… El propósito del mismo será, tal como se ha indicado anteriormente, que ponga fi n a la contienda, adjudicar a cada pare lo que en derecho le corresponda, si para ello se consignó que sería un procedimiento en derecho… Si por lo contrario fue como amigable componedor, en equidad, ex aequo et bono, en conciencia, se podrán invocar otros argumentos. Empero, en el caso de la amigable composición, la resolución también tendrá el carácter jurídico de laudo con toda la fuerza obligatoria”.40

Expuesto un panorama general sobre el arbitraje y sus implicaciones, toca
referirnos al Arbitraje Deportivo Nacional, que de conformidad con los artículos 38, 39, fracción II de la LGCFD y 89 de su Reglamento, presenta las
peculiaridades siguientes: 1. La Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte
interviene como árbitro (de facto es un Tribunal Arbitral Deportivo).
2. El objetivo del arbitraje deportivo es dirimir las controversias que se susciten o puedan suscitarse como consecuencia de la promoción, organización y desarrollo de actividades deportivas. 3. Las partes pueden ser deportistas o demás participantes en las actividades deportivas, independientemente de que pertenezcan o no al SINADE. 4. El Reglamento de la LGCFD considera al arbitraje deportivo como una vía o medio alterno de solución de confl ictos. 5. Procede una vez satisfecho el compromiso o cláusula compromisoria respectiva en donde las partes convengan someter su controversia y aspectos fundamentales a la CAAD.

Atendiendo dichas peculiaridades, somos de la opinión de que, toda vez
que la LGCFD ni su Reglamento distinguen, no encontramos impedimento
para que se desarrolle un arbitraje deportivo de estricto derecho o un arbitraje
deportivo de amigable composición. En este último caso, la CAAD como
árbitro, deberá resolver con suma honorabilidad y honestidad.

Cabe destacar que el Capítulo IV, del Título Sexto, del Reglamento de la
LGCFD, en su artículo 90, se refi ere a la “Amigable Composición” utilizando
el término en forma equívoca, pues considera que la amigable composición
es la vía o medio alterno para la solución de confl ictos previsto por la
LGCFD, que procede cuando las partes en controversia voluntariamente someten sus diferencias a la CAAD, quien en una audiencia que para tal efecto
se señale en día y hora determinado, concluya la aprobación y ejecución de
un convenio de solución. Dicho procedimiento es realmente una mediación
y no así un arbitraje, en tanto que las soluciones a la controversia pactadas
en el convenio, son determinadas por las partes y la CAAD sólo interviene
aportando sus conocimientos técnicos y experiencia para acercar a las partes
y orientarlas a que lleguen a una solución.

Aunado a lo anterior, tampoco vemos inconveniente para que en un Arbitraje
Deportivo, a partir del acuerdo arbitral respectivo se fi je la posibilidad de utilizar un Acta de Misión, que puede ser muy útil para el mejor desarrollo
del procedimiento e incluso para la realización del laudo.

Mediación deportiva

El artículo 38 de la LGCFD expresamente señala como un objeto de la
CAAD el que pueda mediar en las controversias que se susciten entre deportistas, entrenadores y directivos. A partir de dicho precepto y tomando
en consideración el contenido del artículo 90 del Reglamento de la LGCFD
antes aludido, es posible hablar de la Mediación deportiva.

Las características de dicho procedimiento son las siguientes: 1. La Comisión
de Apelación y Arbitraje del Deporte interviene como Mediador. 2.
El objetivo de la mediación es que las propias partes diriman la controversia
que se suscita entre ellas. 3. Las partes son deportistas, entrenadores y directivos. 4. Las partes se deben someter voluntariamente a la mediación de
la CAAD. 5. La CAAD debe realizar una audiencia para que se concluya la
aprobación y ejecución de un convenio de solución (dirige el procedimiento,
guía las negociaciones a efecto de que las partes lleguen a ese convenio, protege la confi dencialidad). 6. Lógicamente, el convenio de solución debe ser hecho por las partes y debe ser tendiente a solucionar el confl icto. Si la CAAD propusiera la solución estaríamos en presencia de una Conciliación que es “el procedimiento por virtud del cual un tercero que conoce de la controversia y la postura de las partes en la misma emite un veredicto carente de fuerza vinculatoria acerca de la solución más justa/adecuada de la misma”.41 Situación que no está reconocida expresamente en la LGCFD ni en su Reglamento, aunque tal vez, haciendo una interpretación del artículo 90 del referido Reglamento, dada la confusión que presenta, bien podría inferirse. De hecho, la propia CAAD en su Informe Estadístico Anual 2007 defi ne un Procedimiento de conciliación en los siguientes términos: “Medio alterno de solución de confl ictos, en donde la CAAD, a través de su Pleno funge como amigable componedor o mediador entre las partes en sus controversias planteadas ante ella”.42 Defi nición cuestionable pues ya distinguimos los tres términos que menciona al unísono: conciliación, amigable composición y mediación.

Por último, en relación con la Mediación Deportiva, vamos a traer a colación
las palabras de los maestros Rodolfo Cruz Miramontes y Óscar Cruz
Barney, quienes citando a Bisso y González, nos dicen que las etapas de
la mediación son las siguientes:43 1. “Creación de confi anza”. 2. “Aislamiento
de hechos y descontaminación de problemas”. 3. “Focalización de intereses”. 4. “Búsqueda de opciones y alternativas”. 5. “Elaboración del acuerdo”.

IX. A MODO DE CONCLUSIÓN

Expuesto nuestro panorama en torno al Derecho deportivo mexicano, en su
aspecto material, pero sobre todo procesal, nos queda mencionar que respecto a nuestra disciplina falta mucho por hacer en México.

Si bien, estamos en ciernes en esta materia, se insiste en que se debe
llamar la atención de los juristas y abogados, así como de las Escuelas y
Facultades de Derecho para enriquecer y difundir sus contenidos.

Adicionalmente, debemos mencionar que muchos de los casos concretos
que se presentan en nuestra realidad en torno al deporte, necesariamente
encontrarán una justa solución con el desarrollo del Derecho deportivo en
su aspecto adjetivo o procesal.

Ante tal situación, es momento para que la doctrina jurídica deportiva
nacional aporte ideas que permitan nuevos criterios y soluciones ante la
diversa problemática que se presenta, y eviten los defectos e incongruencias
que se pueden presentar en nuestro ámbito nacional. Ideas que incluso trasciendan en el ámbito internacional.

Por ello, esperamos que a partir de este año se consoliden los estudios en
torno al Derecho del deporte y a la justicia deportiva mexicana, tan necesarios
para la evolución de la cultura jurídica deportiva patria.

LAUS DEO

Technology transfer: A smart way of working

Used as a business tool, ‘technological intelligence’ gives companies the key they need to build a strong strategy for using their intellectual property assets inside their business, and buying, selling, licensing and transferring them to the correct player. It is extremely important for a company to make informed business decisions, and technological intelligence can help inform them, allowing the company to build a successful IP portfolio and transfer its intangible assets.

In recent years, the life sciences area has become one of the most important sources of innovation and a global driver of economic growth. Taking into consideration the pharmaceutical industry, many companies have products that will become unprotected due to the expiration of their patents.

In order for their businesses not to decline, pharmaceutical companies have begun taking measures of investing in new research and development (R&D), and filing several patent applications protecting one innovative product. This creates a strong patent portfolio around key inventions, providing the broadest possible protection. Companies also consider cross-licensing opportunities, mergers and acquisitions (M&A), strategic collaborations and joint ventures.

M&A and collaborations have become increasingly important in the life sciences. According to an analysis made by the DTTL Life Sciences and Health Care Industry Group of Thomson Reuters, the total value of M&A in the life sciences industry in 2014 was $351 billion, an increase of 113% over 2013. In the first part of 2015, there were 304 M&A deals around the world, the analysis said, with a value of $221 billion, compared with $62 billion during the same period in 2014.

Among the main reasons for M&A and collaborations are the strengthening of existing products, the replacement or improvement of products for which patent protection has expired or will expire in the near future, the need to research in new areas and/or markets, the need for specialist drugs (eg, ‘orphan’ drugs), the acquisition of new technologies and patent portfolios to help lower costs, and so on.

Considering all the technology transfer happening between companies and that M&A and collaborations have been increasing over the years, more companies are recognizing that they need a clear strategy for their (R&D) and business area. This requires monitoring what competitors are doing, what they are protecting, in which field they are focusing their developments, and what information may be useful to acquire.

 

Using intelligence

There are many definitions of technological intelligence. Taking all these into account, technological intelligence applied to IP can be defined as the search and analysis of patents, and scientific and legal information that can be useful to create a commercial strategy for companies that wish to develop, acquire and/or transfer their technologies.

This information can be a very useful tool for companies’ technology transfer decisions since it can tell a company the following:

  • Where the technology of interest is positioned in a map made with documents of inventions that have been protected or published within the field of interest and thereby showing a good landscape of what it is happening around such technology and in which countries. For technology transfer this map will help to demonstrate whether the technology that is being transferred or acquired has a real technological and commercial potential in the market. For example: what are the trends around orphan drugs? What do patenting trends reveal about some countries in terms of medical and pharmaceutical research? What is the geographical coverage of patents on key technologies in biotechnology?
  • The key competitors or partners within a specific technological field. This can help when looking for someone to transfer a technology to or, if you are acquiring it, with which players you are going to compete in the market. Also it can help to track the movements a company has made, for example if it has bought other companies, if it has dissolved, or is involved in bankruptcy, M&A, etc. For example, which institutions are more active in patenting key life sciences technologies such as stem cells or HIV drugs? Who are the new players in vaccine technology?
  • The inventors and/or authors who have more protected or published inventions. For technology transfer it is important when there is some know-how or technical assistance involved, or if you want to track a specific person to see with which institutions or companies he/she has been working and has been developing technology.
  • How the technology has developed over the years. When you are going to sign a technology transfer agreement it is important to know how much time you are planning to be engaged with the other party. This indicator can give you the expected shelf life of a specific technology, so it can be considered along with the expiration time of a patent.
  • If a technology is new, or if it is based on other inventions. For example, if the technology is new it means that there is a great possibility for that technology to be the base for other inventions, giving the technology holder a good position for the transfer of the technology and being a technological leader that can transfer the technology to several partners for future developments. If a technology is based on too many inventions it means that the technology is not new and possibly that the degree of innovation is not so high. This can give an idea of the price of the technology, always taking into account other indicators known in valuation methods.
  • Technological intelligence is a very powerful tool for technology transfer. It helps institutions and companies to make informed business decisions about their technologies and the transfer and/or acquisition of them. It helps companies to know what their competitors are doing, how the technological landscapes are moving and how they can keep up with all these technological developments and emerging markets.

Technological intelligence can prevent companies from losing money and investing in useless developments, and it can help companies to build a strong IP portfolio that can compete with other companies in a competitive field.

If you require more information please contact the author:

Montserrat González Álvarez – mgonzalez@lmt.mx

El registro de nuevos productos químicos conlleva problemas de protección de información

Como parte del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), México se encuentra obligado a proteger aquellos datos de prueba presentados por parte de un laboratorio innovador ante la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), la cual autoriza la comercialización de medicamentos o agroquímicos que contengan una nueva entidad química.

La firma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte por parte del gobierno Mexicano fortaleció esta obligación internacional, la cual también se encuentra contenida en otros acuerdos y tratados regionales bajo los cuales México acuerda otorgar protección a los datos de prueba que acreditan a nuevos productos como seguros y eficaces.

Sin embargo, México no ha sido capaz de encontrar una forma de protección que asegure que la información presentada por una compañía en las circunstancias arriba mencionadas no sea usada o sirva como apoyo de forma desleal para el otorgamiento del registro de un producto similar a una tercera persona sin la autorización correspondiente, por lo que nuestro país se enfrenta a dos problemas al tratar de otorgar dicha protección.

El primer problema radica en que la COFEPRIS, al comenzar el estudio de la solicitud abreviada correspondiente para otorgar el registro sanitario a un medicamento genérico, no se encuentra limitada de forma específica a apoyarse en los datos de prueba presentados  por una compañía innovadora. Las leyes y acuerdos que tratan ese punto pueden encontrarse sujetos a distintas interpretaciones.

Dicha situación surge debido a que la COFEPRIS pudiera aprobar una solicitud abreviada para registro de un medicamento basándose en un dossier previamente presentado por un laboratorio innovador, debido a que apoyarse en dicha información no se encuentra prohibido de forma específica bajo el Acuerdo ADPIC o la legislación mexicana.

Tal prohibición no fue incluida en el ADPIC debido a que las partes consideraron que la frase “protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal” incluida en el Artículo 39(3) englobaba protección en contra de tal apoyo. Independientemente, esta interpretación se incluyó dentro de los trabajos preparatorios al Acuerdo ADPIC, por lo que de acuerdo con los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena de 1969, los cuales establecen la  forma en la que habrán de interpretarse adecuadamente los tratados internacionales, una correcta e integral interpretación del artículo 39 del ADPIC prohibiría tal apoyo. Desafortunadamente, la dificultad de prevenir dicho apoyo por parte de las agencias gubernamentales de los países miembros del ADPIC ha sido demostrada en diversos casos, por ejemplo: los tribunales Canadienses, en donde esta autoridad no pudo reconocer la prohibición con respecto a dicho apoyo, permitiendo que el Ministerio Canadiense de Salud

otorgara autorizaciones para la comercialización de medicamentos genéricos apoyándose en información que se encontraba bajo el régimen de protección a los datos de prueba.

En ese sentido, intentar hacer valer dicha prohibición en México provocaría no solo la necesidad de proveer a la agencia gubernamental correspondiente de una adecuada interpretación del tratado internacional, sino también solicitar la aplicación del artículo 39(3) de dicho tratado por la agencia, lo cual ha probado ser costoso y difícil en el pasado.

El segundo problema, por otro lado, consiste en que aún cuando la información presentada ante la COFEPRIS se protege de forma confidencial, existe el riesgo de que terceras personas presenten la información protegida de forma alterada, habiendo obtenido la  misma de forma ilegal o en otro país que autoriza el acceso parcial al público a dicha información.

En otras palabras, tal problema se refiere a la protección otorgada en México para los datos de prueba, pues mientras en otros países los dossiers relativos a nuevas entidades químicas se encuentran a disposición parcial del público debido a políticas de seguridad pública (por ejemplo, permitir investigación sobre la eficacia y seguridad de los medicamentos por parte de institutos de investigación), un dossier presentado en nuestro país a la agencia gubernamental correspondiente es sujeto de protección mediante tratamiento confidencial; en teoría, solamente la compañía que presento tal información es la única autorizada a acceder a la misma.

Independientemente, diversos casos indican que empresas dedicadas a la manufactura de genéricos han logrado obtener información relativa a un producto que contiene una nueva entidad química en países con políticas de acceso parcial al público – o de forma ilegal – y presentan una solicitud de registro abreviada frente a la COFEPRIS, la cual ha otorgado al laboratorio genérico la autorización para comercializar el producto.

Derivado de lo anterior, el laboratorio innovador no es capaz de nulificar la autorización otorgada al laboratorio genérico, debido a que la protección mediante confidencialidad  hace especialmente difícil que se obtenga evidencia irrefutable del uso comercial desleal de la información parcialmente divulgada o de la ilicitud de su obtención.

Considerando los beneficios sociales que derivan del desarrollo de nuevos farmacéuticos y agroquímicos, es de esperarse que el gobierno Mexicano reforme adecuadamente las leyes aplicables con la finalidad de prevenir que la COFEPRIS se apoye en información previamente presentada y otorgue un régimen de protección que sea acorde a la protección otorgada en otros países.

Como parte del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), México esta obligado a proteger la confidencialidad de los datos de prueba presentados ante la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) por laboratorios innovadores. Dicha institución autoriza la comercialización de aquellos medicamentos y agroquímicos que contienen nuevas sustancias químicas.

La firma del TLCAN por el gobierno Mexicano fortaleció esta obligación internacional, la cual también se encuentra contenida en otros acuerdos y tratados regionales en los cuales México ha expresado su acuerdo de proveer la protección de información a compañías que soliciten el reconocimiento de sus productos como seguros y eficaces.

Sin embargo, México ha sido incapaz de encontrar la forma de protección que asegure que la información presentada por una compañía no será utilizada o referida como base de forma ilegal por un tercero no autorizado.

México enfrenta dos problemas en su intento de proveer dicha protección.

Primero, no existe prohibición expresa a la COFEPRIS para que ésta base su decisión de aprobación de un procedimiento abreviado, apoyándose en los datos de prueba presentados por un laboratorio innovador; las prohibiciones relacionadas se encuentran sujetas a diversas interpretaciones.

Segundo, la información presentada ante la COFEPRIS es reservada de forma enteramente confidencial para fines de protección. Sin embargo, existe el riesgo de que un tercero no autorizado pueda hacer uso de la misma, habiéndola obtenido de forma ilegal o a través de la divulgación parcial permitida por la legislación de otros países.

El primer conflicto surge debido a que la COFEPRIS podría aceptar la versión abreviada presentada por un tercero respecto de su solicitud de aprobación de un nuevo medicamento o agroquímico, cuando este hubiese obtenido la información del expediente previamente presentado por el laboratorio responsable de la innovación, dado que la aceptación de dicha información no se encuentra expresamente prohibida bajo ADPIC o la ley Mexicana. Dicha prohibición no fue incluida dentro del tratado debido a que las partes firmantes consideraron que la frase “protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal” en el artículo 39 (3) incluía protección en contra de esta forma de apoyo.

Sin embargo, dicha interpretación fue incluida en la versión preliminar de este Acuerdo, la cual, de acuerdo con los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena en la Ley Aplicable a los Tratados, que provee de lineamientos para la interpretación internacional de los mismos, una adecuada e integral interpretación del artículo 39 prohibiría el uso de ese tipo de apoyos.

Como ejemplo de lo anterior, los Tribunales Canadienses fallaron al reconocer dicha prohibición al permitir que el Ministerio de Salud otorgara autorizaciones para la comercialización de genéricos, basados en información protegida por el régimen de protección a los datos de prueba, demostrándose así la dificultad que implica el evitar que las Agencias Gubernamentales relacionadas hagan uso indebido de dicha información.

Adicionalmente, si en México se intentara hacer valer dicha prohibición, el problema no solamente sería el lograr proveer u obtener de la Agencia Gubernamental correspondiente, una adecuada interpretación del tratado internacional, sino también, el evitar la dificultad y el costo que dicha aplicación implica.

Por otro lado, el segundo problema consiste en la protección efectivamente otorgada en México para los datos de prueba.

La protección arriba mencionada esta basada en la confidencialidad del dossier presentado ante la COFEPRIS para obtener la autorización para comercializar un producto que contenga una nueva entidad química.

Mientras que en otros países el dossier es parcialmente divulgado debido a razones de protección al público, como la permisión de que institutos de investigación inicien estudios respecto de la efectividad y seguridad de los compuestos químicos, en México es sujeto a una protección de confidencialidad, por lo que la compañía que presentó el dossier es la única con acceso legal al mismo.

La experiencia nos indica que varias firmas titulares de productos genéricos han obtenido el dossier relacionado con algún producto que contiene nuevas entidades químicas en un país con políticas de divulgación parcial, acorde con el artículo 39.3 de ADPIC o a través medios ilegales, presentando dicha información ante la COFEPRIS, la cual al final otorgará la confidencialidad a esta información, en conjunto con la autorización para comercializar el producto.

Lo anterior a provocado que las firmas propietarias de la innovación se vean imposibilitadas a nulificar la autorización otorgada al genérico, debido a que la protección de confidencialidad dificulta la obtención de evidencia que permita probar el uso comercial desleal de la información parcialmente divulgada u obtenida ilegalmente.

Considerando todos los beneficios sociales que derivan de los nuevos productos agroquímicos o farmacéuticos, es de esperarse que el gobierno adecue la legislación para prevenir a la COFEPRIS de basarse en información previamente presentada y otorgue un régimen de seguridad que sea acorde a la protección otorgada en otros países.

Para más información contacte al autor:

José Ramón Trigueros Perez – jtrigueros@lmt.mx

Beyond Software Patents

ABSTRACT. Software patents are still a heatedly international debate. Intellectual Property scholars of almost every country discuss if software should be protected by patents or copyrights while software evidently have elements of both “creation” and “expression”. Such a discussion should be surpassed already and instead such energies and ink should be focused on legal and administrative issues such as patent examination and standardization among others. This study is focused on giving alternatives to countries which still issue patents for  computer implemented inventions in order to expedite the acceptance of software patents.

1. Introduction

Software has hastily become an essential component of our daily life. From the handy blackberry to the refrigerator we deal with devices that are programmed to perform and achieve goals that suit our needs. Much like the first airplane and the early development of modern aeronautics, the code became embedded to our society and is still being analyzed in different aspects of our culture.

One of them is the legal aspect, which has struggled to determine where could software fit to be duly protected and even if it should be protected at all. From the standpoint of legislation, courts and precedents, the United States and Japan have developed and taken the lead in the field of software protection, allowing the access to patents for the software development sector.

Particularly in the United States where the decision was at the least, controversial, it nonetheless shred some legal certainty at the time as patents became fully accessible for software development companies, which in consequence led the European Union as well as other countries to try to determine the economic and social advantages of such decision. However, several players in the sector did not agree with the resolution. Following such trend several scholars and a strong community of software developers around the globe fiercely argued against what they perceived as a direct attack for what should be considered a public good.

Nonetheless, is it still necessary to continue discussing which kind of protection should be more appropriate for software, if any, when more pressing issues are at hand now? This analysis has as starting point the assumption that software is an invention which should be protected by means of patents, while certain aspects of it are still being covered by copyright.

The study is divided in two chapters: The first one provides a brief outline of the development of patent protection for software in the United States, resuming how the different U.S. Courts have framed the legal patent system in more than 30 years of experience dealing with this particular kind of inventions. As the study is mainly based on the U.S. development on the issue, the purpose is to later point out the advantages and mistakes that such experience provides.

Chapter two covers the advantages of using the U.S. experience as a starting point for other countries with patents for computer implemented inventions as well as strategies for avoiding U.S. mistakes, in order to -paraphrasing Mr. Thomas Alva Edison- start where the last country left off.

Important issues to study are the difficulty of prior art searches, examination regarding novelty, non obviousness and industrial application and their extent regarding software patents, the issue of submarine and petty patents linked with litigation treats and costs.

This chapter will also deal with proposals in the patent law framework in order to avoid prosecution inconveniences, dealing also with the issue of standardization in the software industry.

As mentioned above, the purpose of the article is to leave behind the discussion regarding software patents in countries aside Japan or the United States and focus such energy in addressing both legal and administrative issues that are now affecting software development firms and the economic development of a very important sector vital to other fields of industry.

2. What are we dealing with?

 Software surrounds us in an insurmountable amount of different devices that come with us while traveling, in the office and in our home. Yet the definition of software seems elusive not only from a legal standing but also for the day to day user. The term “software” is often associated with several different meanings and thus, in the absence of a clear definition for such technology the protection and interpretation may give rise to unexpected results from attorneys, judges and policymakers, which could reach different conclusions when the issue of software protection becomes present.

It is also elusive the way software should be protected. However, the development of patent protection for software in the U.S. Courts has not only reached a satisfactory conclusion regarding an adequate protection in accordance with the patent law, but also regarding its definition.

Computer programmers begin developing what would later be called as software as we know it during the early 50’s, and although the methods for copying software were not massively available as they are nowadays, the protection of computer programs was a need among the sector. However, at the dawn of what would soon become the digital age, the law was not prepared to offer the required protection for such a new technology. The inherent effect that software caused among legal systems was adaptation and further development.

In the meantime, researchers and early software developers freely shared code and information, becoming an active source for future breakthrough inventions. Information flowed easily and without boundaries within a blossoming development community that was not interested or restricted by the rule of law.

However, at that early stage computers where not mass market accessible, more limited to companies and researching institutes. Software was profitable but not as it would soon become with the advent of the digital age, when lots of homes would turn to buy computers and digital encyclopedias.

An enormous market arose to software development companies when people begun requesting more accessible and less technical applications to work, teach and have fun on a personal computer. Software became embedded to our society, from small children playing with interactive teaching software to adults playing virtual poker.

The economical relevance of software became a bright spot on those software developing companies. Easy access and free share could cut profits and produce undesired competitors and thus, an invention that was almost non proprietary at the beginning became a highly valued proprietary asset, producing thousands of companies, jobs and new development.

Initially, software owners and their specialized legal counsel opted to protect computer programs by means of contracts and trade secrets. For several years the protection of software rested in contractual relations, confidentiality agreements and trade secret law mostly due to the fact that software was generally available only for companies, the development in the digital field was not as advanced as it would be two decades later and thus, illegal copying was not as big an issue as it is now with the advent of the personal computer and advanced digital copying systems.

Trade secret law protection was substantially enough notwithstanding that reverse engineering of computer programs would have been enough to vanquish such protection since software was not mass market designed, rendering contracts as a good tool in order to avoid disclosure or non-authorized copying.

However, price reductions and development soon began to make personal computers available to the public, software began a slow transition from tailor designing for companies to a more “prêt a porter” mass marketing. The market of software and personal computers soon turned to be highly lucrative; the digital revolution started and is, needless to say, still running at an outstanding speed.

Evidently, the old contracts/trade secret law frame of protection would be left aside with the push of the upcoming digital revolution, and new forms of protection for computer software were considered.

Since software was presented in the first instance as source code and/or object code to attorneys and judges in the early stages of computer development, it would seem fairly reasonable to determine that a set of written instructions would fulfill all the characteristics of a literary work and thus, copyright should be awarded. Moreover, a new technology which is developed in simple text may not seem as a technical development in the absence of steel and gears, in comparison with mechanical or even chemical inventions of the 60’s or 70’s.

An additional incentive for such protection was the absence of examination regarding novelty, non-obviousness and technical applicability as requisites for protection, and the cherry on the cake was that copyright was widely accepted throughout the world and enjoyed a fair amount of harmonization. The stage was set for the copyright protection of software.

Nonetheless, software is a product of computer science and thus its creation, nature, development and behavior may seen extremely elusive for people involved in using software trough a physical platform such as a personal computer. People do not just wake up one morning and decide to write thousands of pages of logically structured instructions for a computer in order to produce a useful result, for as simple as it may appear to people skilled in the area of computer programming.

Copyright historically has been the area of Intellectual Property where authors in the field of arts such as literature, painting and sculpture may enjoy protection of their respective works. A work of art requires protection against slavish copying  and reproduction just to mention common copyright issues, in order to allow its author to enjoy the profits arising from licensing or assigning the economic rights when desired, at the same time sending the message to other authors of the existence of safe harbor for their work, incentivizing cultural development and concurrently granting the society reasonable means of access to such development.

Consequently, copyright may not be suitable for the protection of technology which, as software, may be easily copied or invented around. The issue of not suitable protection of software under the copyright regime has been analyzed in several articles in the past and the U.S. has solved such imperfection by granting a double layer of protection which is stronger and more suitable for protecting the development of an industry which is now producing revenues in the billions of dollars annually.

Yet again, a further enhancement of the protection offered to software developers was needed.

2.1 Chronicle of an announced patentability

During the early days of software development and protection, the United States Patent and Trademark Office was presented with several computer implemented process claims. The imminent struggle to determine if software could fall within the scope of patent protection had begun.

Around 1968, the Court of Customs and Patent Appeals (CCPA) was faced with a series of appeals from the United States Patent and Trademark Board of Appeals in which the issue of the patentability of software related inventions was brought to question. In all cases the claims were initially rejected by being considered as non statutory in accordance with section 101 of Title 35 of the United States Code.  The cases would induce the CCPA to carefully analyze the so called “mental steps” exception from 1945.

In this connection, the CCPA ruled that a useful process even when it could be implemented by mental steps would not make it ineligible for patent protection, firmly allowing the patentability of mental steps claims. Such a decision could be interpreted as an allowance to the protection of processes like algorithms by means of patents. Notwithstanding that in a rehearing procedure the Court stated that since the claims did not provide with an accurate description of the subject matter, patent protection could not be awarded, in such procedure the issue of patentable subject matter under section 101 was not modified.

Further technology developments lead the Court to determine that when a device was programmed innovatively and non obvious way, it would be physically different from the same machine without the innovative program, due to the fact that the elements composing its memory would be different.

In re Mahony the Court would continue to ascertain the patentability of computer programs. In this occasion the case was decided by ruling that the patent claims would be suitable in accordance with Section 101 notwithstanding the fact that such claims did not expressly refer to a machine or a not mental process. Furthermore, it would later be ruled that technical steps could become statutory subject matter processes under 101 so long as they are within the frame of technological arts, in accordance with the United States Constitutional mandate of promoting the progress of useful arts.

In 1972 the Court decided again not in favor of the Board of Appeals regarding a claim which encompassed a mental process, given to the fact that the claims could only be performed on hardware or would not have further use aside of with a computer. Nonetheless, the decision of the CCPA was further appealed before the Supreme Court of the United States, which in turn ruled that software was outside the scope of Section 101 since a patent for software would technically be to offer patentability for ideas. However, the Supreme Court also declared that such a decision should not be taken as the rejection of software patentability, and that the United States Congress intervention should settle the issue.

Eight years later, a seminal decision heavily based on the Committee Reports which followed the Patent Act of 1592 in which the Congress decided that everything under the sun made by man would be subject to patent protection broadened the scope of Section 101, forbidding only the patentability of laws of nature, natural phenomena and abstract ideas.

Concurrently the CCPA began developing procedures to determine the patentability of computer implemented inventions. The developments would be later materialized in the Freeman-Walter-Abele test, which had the specific purpose of analyzing if a proposed algorithm was being sought to be patented by itself or encompassed within physical means of the claim.

During that time the Supreme Court was faced with Diamond v. Diehr, and following the Chakrabarty decision the Court put special attention in determining if the claims sought an algorithm as an idea or if it was applied specifically to physical application and admonished that courts should not limit patent laws if such limitations where not established by the legislature.

After a series of cases the Freeman-Walter-Abele test stated that “if the claim would be otherwise statutory, albeit inoperative or less useful without the algorithm, the claim likewise presents statutory subject matter when the algorithm is included”. However, the test was developed based on obsolete experiences and was discarded until In re Alappat.

The USPTO began following the lead of the precedents set by the Supreme Court as well as the Federal Circuit, allowing the patentability of software. However, it was until State Street Bank & Trust Company v. Signature Financial Group, Inc., when the Court decided that a mathematical algorithm, application or calculation, as long as it produces a useful and tangible result is then subject to patent protection. This case was further reinforced by AT&T Corp. v. Excel Inc. whereby the Court stated that as long as an invention containing an algorithm produces a tangible and useful result, it should be allowed patent protection.

The preceding paragraphs constitute a very short overview of the development of software patents in the United States. However it should be noted that the magic words doctrine is widely in use and its effects are still being developed in such countries.

3. The outcome and its consequences.

 In accordance with the Intellectual Property Law of several countries outside the United States and Japan, patents for computer implemented inventions have been granted in a steadily growing basis, even in the European Union where not long ago a fierce debate regarding the patentability of software occurred. By means of the magic words doctrine, several patents which scope and intent is focused mainly in computer software are being granted by the mere addition of a technical implementation of such programs in order to circumvent the prohibition of patentability of software as such.

Nonetheless, it is important to comment that major drawbacks for such a policy arose in the U.S., which legal system followed the “magic words” doctrine until the Courts opened the way for the granting of pure software patents. Fortunately, the trial an error followed by a country in this case may help other countries to implement prophylactic policies in order to avoid the consequences faced by the pioneers in the field of software patents.

Notwithstanding the above, some of those mistakes are already taking place within the legal frame of Patent Offices granting patents for computer implemented inventions. For example; without an adequate classification system which allows a trustworthy search of inventions composed of computer programs, the development of the IP frame of those countries in order to accept software as rightfully patentable invention will be deterred since the prior art databases will not be helpful enough to determine the novelty or non-obviousness of the software applications.

In light of the above, the following issues must be dealt with for anticipating the development of the IP frame in the field of software protection.

3.1 Major obstacles

As the granting of software patents is the legal trend that most Patent Offices will certainly follow in the evolution of national patent law, steps should be taken to diminish the negative effects of uncertainty in the field of software prior art, which seems to be one of the major setbacks of software patents in the United States.

At this stage the IP Offices of several countries are steadily granting patents for computer implemented inventions and classifying such inventions in their corresponding fields of art. Such practice is definitively in line with the patent legislation of said countries but will direct them to major complications when the examination of pure software patents becomes available, essentially causing the following issues:

a) The first and most important setback will be suffered by society, since inventors will face the risk of wasting valuable time and resources in patent searches with high probabilities of pursuing the development of a solution already existing in the prior art, along with the consequential risks of an infringement suit. As a result, the purpose of the patent system will be severely diminished in the field of computer software as incentives to innovate will be diluted.

Such environment will attract a lot of uncertainty in the field of computer software research and development, possibly depriving the consumers of new and more efficient products. Likewise, entrepreneurs wishing to obtain benefits from the knowledge pool constituted by the already available prior art will not be able to access its full benefits.

b) On the other hand, the examiners will not have accurate access to prior art while studying an application which should not be granted on the fields of novelty or inventive step, running the high risk of granting void patents which firstly will affect the society’s trust in the patent system. Likewise, companies will not have accurate information if faced with questions of enforcement or IP valuation while trying to access capitals. Startup companies may be bullied out or forced to pay royalties for weak patents, mostly due to the fact that royalties could be cheaper that a infringement suit or challenging the validity of the patent.

Additionally, it should be taken into account that Patent Offices will be pushed by new technology trends to hire skilled examiners in the field of computer software in order to properly deal with patent applications on such specialized field, since even only accurate access to prior art will not cover the necessary expertise to understand the claims and determine if  the possible applications are indeed subject of patent protection.

c) The phenomena of submarine patents will likely occur when the impossibility of accurately determining what is the current state of the art will lead companies to develop a new technology which may infringe a patent lost in the prior art. The resulting infringement suit may become highly expensive to the company, and even the idea of a settlement could severely limit the possibilities of engaging in further research and development of new products.

d) Standardization will also become very complicated to achieve since main bodies like the International Telecommunication Union (ITU), which work closely with patent pools for establishing the best technology available as a standard could be confronted by patents which were submerged in the prior art held by a company which is not a part of the patent pool and which claims cover a part of the standardized technology, dealing a severe blow to the standardization effort.

The overall result for the consequences of failing to duly classify the software patents since the early stages of legal development will surely take its toll as software developments arise.

e) Finally, it is very important to implement accurate legislation allowing the reverse engineering of computer programs, not only aimed at achieving interoperability, but also due to the incremental nature of software development, which may require the reverse engineering of a software program in order to determine if a specific part of the code which is required to be used is on the public domain or if another road should be pursued.

The reverse engineering exception is highly important since particular techniques may involve the reproduction of the software which is being reverse engineered, and such unauthorized reproduction of a patent protected invention may constitute infringement, even when such reproduction is not directly intended to compete with the patent holder in the same market.

On the other hand, reverse engineering may be the only available way for a patent holder to obtain evidence of the infringement of a competing product. However, if reverse engineering is deemed as infringement in itself, obtaining evidence may prove almost impossible.

3.2 Possible solutions

The issues mentioned in the preceding section underline some of the most recurrent setbacks for the patentability of software as such, however, developing a new class for pure software patents would be highly advisable for Patent Offices apart from Japan or the U.S., notwithstanding the actual state of their national patent legislation. As countries will adopt the trend of software patents, cross- classifying the computer implemented inventions between their actual class and the new software class will greatly simplify the development of consistent and accurate prior art in the future.

Evidently, it would also be necessary for the Patent Offices to dig and reclassify the computer implemented inventions which have been granted in the past.

However, such a task would be most complicated due to the complexity, size and time frame necessary for performing the update mentioned above, and even for a Patent Office as well funded as the EPO the task would be incredibly complex, certainly almost impossible for less fortunate Offices throughout the world.

Updating the prior art

 In this regard, three strategies should be implemented concurrently: the first should be to recover the computer software related prior art which is currently located inside the patent databases. As mentioned above, the task is overwhelming in almost every aspect of it, however, a viable option would be to use the resources which are actually at hand.

Since the patent examiners are in direct contact with prior art searches and patent databases, reviewing the actual state of the art in order to determine the novelty or obviousness of a patent application, said examiners are already trained to understand how prior art searches work and thus, would be in the best position to flag patents for computer implemented inventions which are already within the patent databases, uploading them into the new classification while focusing on the application examination workload. A program of such characteristics would have to be implemented prior to assigning personnel to sweep as thoroughly as possible the patent databases for updating the prior art.

The second and evident strategy would be to pinpoint new patents for computer implemented inventions also as software patents. In this regard and using the resources already available should not pose a serious threat to Patent Offices.

As a third strategy, it is important to note that prior art is not always available at a patent database. The development of computer software and its protection has evolved differently since its inception, sometimes protected by means of contractual relations, trade secret law or copyright; sometimes not protected at all. In consequence, a very important portion of prior art is scattered outside patent databases and generally out of the examiner’s attention.

However, collecting prior art data outside patent databases would become a second titanic goal in order to accurately develop a complete and concise software prior art database, as the references may be in books, magazines or software dispersed all over the internet for example. How to attack this issue?

It should be taken into account that the United States faced the same problem at the dawn of the actual software patent policy, in fact, a strong argument against software patents was that the USPTO would not be up to the challenge of accurately examining software patents due to the lack of prior art.

Nonetheless, although it would be only natural for a newly developed area that the prior art would be scarce or not within the Examiner’s grasp, it would also be natural that after years of patent examination such prior art would grow and become more reliable. Nevertheless, the absence of prior art in a new field or the difficulties to obtain reliable databases are not a reasonable argument against granting patent rights to new inventions.

Peer 2 Peer examination and submissions

A viable option would be again to use already available resources. In this case the software developing community may become extremely useful for the development of a healthy patent system.

It is fairly reasonable that patent examiners from countries which are not granting pure software patents do not have developed the necessary skills to provide good quality examination in such a very technical field. However, software developing communities are a common in almost every country and in the field of software patents examination, could become a very efficient source of prior art and examination information.

Evidently, such option should not be taken lightly due to the nature of the project and the value of the information at stake, as risks of incorrect information or submissions made in accordance with particular interests, possible even from competitors should be carefully measured and timely stopped.

Such endeavor should be carefully implemented and tailored to the needs and realities of each country, directed carefully by the IP Offices and expert computer programmers along with the participation of the developers in the private sector, including the following essential characteristics.

1) Disclosure of sufficient information for determining the scope of the patent application, which do not necessary means the disclosure of the source or object.

It is very important to highlight that said characteristic has to be finely tuned in accordance with the needs of the application holder, since such a disclosure could become potentially catastrophic if essential information is made available to competitors.

Additionally, the information should be made available for a limited period of time, after which the examiner will not accept further submissions. The challenge of an application outside the submission period should be prosecuted under common opposition proceedings.

2) Availability of a submission system which allows sufficient description of the subject prior art sample as well as attachment submissions of supporting information and or documentation.

The purpose of this system will be to assist the examiner in the search of relevant prior art which may help to determine the scope of a software patent application. In consequence, prior art submissions should be accompanied by bibliographic information, samples or other pertinent data in order to accurately determine the validity of such submission and its possible inclusion in an official action.

Such a proposal will have the benefit of additional examination of software patent applications and will have the incentive of allowing the users of such system to actively pursue the rejection of patents which would be considered as not novel or obvious. Fine tuning rules for such a proposal should be made by patent offices in accordance with the resources available and particular needs.

It should be highlighted that peer to peer reviews and assistance have been studied and implemented in other fields with outstanding results. For example, the folding@home distributed computing project developed by the Stanford University Medical Center and sponsored by top private companies has set a network of shared processing power provided by personal computers and even playstation 3 systems to analyze the folding of proteins with the goal of understanding and finding a cure to serious diseases.

While the folding@home project illustrates only the huge amount of computing process that could be set up in a network, the NASA Clickworkers project reveals the power behind people putting themselves together for a single project which is more complex than only lending processing capacity. This particular example reveals how the websurfing community dramatically accelerated the process of mapping and calculating the age of the Mars battered surface by analyzing its craters between November 2000 and September 2001, performing accurately what a seasoned expert crater rater would have done in several months.

The final and best example of an endeavor of such dimensions has been set up again by the United States with the development of the Peer to Patent Project, which was implemented by the USPTO with the consent of its developer, The New York Law School Institute of Information Law and Policy. This interesting project is already allowing the public to submit prior art samples and relevant information regarding software and computer architecture patent applications with the corresponding authorization of the application owners. In exchange, the application holders receive an expedited examination which shortens the patent examination procedure.

The project which provides assistance for the patent examination process in the field of computer arts also allows the public to become involved with the patent procedure, greatly increasing public participation and awareness, taking full benefit of the knowledge pool outside the PTO archives and conventional sources of information.

The benefits of implementing such a system in countries which already grant patents for computer implemented inventions would be reflected in an important development of prior art knowledge acquired for sources apart the patent databases, which in other circumstances would be very difficult to access and also will allow the examiners to improve their examination process skills, due to the availability of additional information.

The enlargement of the prior art databases will certainly diminish the ill consequences described above, while improved examination will also reduce the amount of petty patents issued by the PO.

Evidently, one major drawback of such proposal would be the abuse of the system. However, the incentives for the software programming community, deeply interested in avoiding the issuance of petty patents may secure a smooth process. On the other side, software development companies will have the incentive of secure research and development knowing that the possibilities of competitors appearing with petty patents will decrease.

The system could be implemented with relatively low costs and could aide enormously in the issuance of high quality patents, its benefits outlasting the funds which would be used in such a project. Long term costs would also be concisely low as the operation of such a system would not be complicated for a reasonably skilled webmaster. Furthermore, it is necessary to stress that such an endeavor would become fully operational if its access is free.

Finally, such a process should not in any case replace the traditional opposition proceedings.

On the other hand, Patent Offices should also require investing significant funds in hiring patent examiners with a strong computer programming background. It should be noted that the area of software development moves at incredibly high speeds in almost all fields of industry. For such reason is not possible to initiate the examination of software patents without solid computer programming experience and examination practice, notwithstanding the experience benefits that will derive from the implementation of the system mentioned above.

Further proceedings

Regarding the patent substantive examination, in order to maintain a healthy system in general and in particular to improve the quality of the issued patents, countries should provide adequate opposition proceedings, as well as re-issuance and re-examination proceedings.

The implementation or simplification of opposition systems by means of which third parties are entitled to bring to the attention of the examiner relevant prior art which may lead to the refusal of the issuance of patent rights, as well as an efficient system of re-issuance and re-examination will greatly aid other countries to maintain a healthy patent system.

In this regard, allowing third parties to oppose the issuance of a patent that may be deemed as invalid will help to reduce litigation costs, which are mainly the reason why if a treat is made with a weak patent a company would be more willing to settle and pay for royalties rather than engaging in a costly suit against such patent. Such system will enhance the cost/benefit of the tradeoff between the society and an inventor for the granting of such an exclusive right.

It is nonetheless important to highlight that several countries already provide in their legislation means for proceeding with a patent opposition. However, not every country provides such option and thus, it would be in their best interest to proceed accordingly.

Patented software or patent pending

On the other hand, special attention should be brought to the marking of patented products as a mandatory obligation on behalf of the patent owner. Enacting such a provision will definitively help software developers and programmers to determine with a certain amount of accuracy which patents are protecting a specific program and will facilitate the search for a particularly patented technology.

By proceeding as mentioned above, third parties interested in developing a computer application will be able to determine which patents are covering competing applications and thus, may be able to determine with better accuracy if proceeding with the development of such application would be appropriate or if by the risk of incurring in patent infringement would be better to focus  on another field.

Such provision will not only provide advantages for developers, since investors will have further incentives to provide capitals to IT companies in a more friendly development environment where risks can be determined in advance and certainty is more feasible.

Examples of such practice can be found in the Adobe™ Reader™ software, which briefly displays at the startup page the patents and patent applications by which such program is protected. Furthermore, by accessing to the help menu a full list of the patent and patent applications which protect the software can be found, along with a list of licenses and cooperative development projects which are implemented in said program.

Standardization

The software developing industry has recognized the relevance of setting standards and its benefits regarding compatibility, safety and interoperability among others. Nonetheless, with the world wide web as the biggest example of standardization, several players on the field fear that software patents may hinder important standardization efforts, with the possibility of reaching an agreement regarding a standard, implementing it with all the corresponding investment and all of the sudden, find that the industry was infringing on a third party’s intellectual property right.

This issue has been dealt with by standardization bodies such as the World Wide Web Consortium (W3C) or the International Telecommunication Union (ITU) in their respective directives for implementing patent pools. Nonetheless, the possibility of one company putting its feet on the throat of a standard by means of intellectual property rights is always open.

Against such a possibility, the W3C for example manages certain disclosure requirements for its members in accordance with its Patent Policy aimed at obtaining a Royalty-Free license agreement in the event that patents arise when discussing a possible standard. If such a license is not feasible, a license conveying royalties could be achieved under Reasonable And Non-Discriminatory (RAND) terms, in line with the ITU provisions.

Notwithstanding the above, the possibility of IPR’s locking standardization efforts is always latent. On the other hand and as recognized by the ITU in its IPR Copyright Guidelines, copyright is not precisely the best option available for software protection, due to the fact that software protects the expression of an idea and thus, leaves open the possibility of competitors working around the copyright protected software in order to develop a competing product.

In a nutshell, patent rights regarding computer sciences are not a threat against standardization efforts. Patents as any other IP right is a tool which can be used to foster innovation and economical growth if used properly and within the boundaries set by law and a little bit of common sense, otherwise, it could lead to technology deadlocks and stifle innovation.

Interoperability

Disclosure of the program code is very limited in the United States by Court standards. Consequently, the capacity of software developers to accurately determine if a proposed invention is already covered by a patent or even if they could “couple” their invention with a widely accepted program and thus, take advantage of the consequent network effects generated by it is quite limited.

However, it should be noted that a disclosure policy regarding software patents could not be suggested or implemented without further studies regarding the particular legislation of each country. Nonetheless, policies regarding the promotion of interoperability and reverse engineering should be also implemented in order to assure a healthy patent system.

Reverse engineering in particular should be allowed in order to study, isolate and if necessary, duplicate the unprotected elements of a particular software  program. It should be noted that most patent legislations do not allow reverse engineering exceptions, and due to the nature of software, reverse engineering a patented computer program should almost necessarily involve an unauthorized reproduction of it and as a result, patent infringement.

4. Conclusion

Although up to date there is not a single conclusive study unveiling the benefits or damages of implementing software patents, the empirical evidence drawn by the success in the field of software developing companies in the United States and the profits generated by such industry should be carefully taken into account.

However, the transition to a more open and consistent patent law in the field of computer science cannot be made without fine tuning the system of each country or region, taking into account the economical resources at hand and the recommendations stated herein. In any event, the old discussion regarding the patentability of software should be left aside with a focus on adequately implementing recommendations for a better development of prior art, technical staff and strong patents.

The statistics and reports of the success of the software industry should not be treated lightly, and while software is a complex technology, its development is not as complicated as in the biotech field. In consequence, the promotion of software technology, education and protection may be a powerful economic incentive for other countries in the field of SMEs. It is just a matter of starting where the last country left off.

If you require more information please contact the author:
José Ramón Trigueros Perez – jtrigueros@lmt.mx

Registering new chemical products brings data protection problems

Mexico faces two problems in attempting to provide such protection.As a signatory to the Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs) Agreement, Mexico is bound to protect the confidentiality of regulatory data filed with the Federal Commission for Protection against Sanitary Risks (COFEPRIS), which authorizes the commercialization of drugs or agrochemicals containing new chemical entities. The signing of the North American Free Trade Agreement by the Mexican government strengthened this international obligation, which is also set out in other regional agreements and treaties under which Mexico agrees to provide data protection to companies which apply to register their innovative products as safe and effective. However, Mexico has been unable to find a form of protection which ensures that a filing company’s data will not be used or relied on unfairly by an unauthorized third party.

First, COFEPRIS is not explicitly forbidden from relying on the regulatory data filed by an innovator under an abbreviated procedure for submitting new drugs for approval; the relevant provisions may be subject to varying interpretations.

Second, the information filed with COFEPRIS is kept entirely confidential for data protection purposes. However, there is a risk that an unauthorized third party may file such information in a modified form, having obtained it illegally or in a foreign country which allows for the partial disclosure of such information.

The first issue arises because COFEPRIS may approve a manufacturer’s abbreviated submission for approval of a new drug by relying on a dossier previously filed by the laboratory responsible for the innovation, as basing approval on such information is not expressly prohibited under the TRIPs Agreement or Mexican law. No such prohibition was included in the agreement because the signatories considered that the phrase “protect such data against unfair commercial use” in Article 39(3) included protection against this form of reliance. Nevertheless, this interpretation was included in the preparatory papers of the agreement and according to Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties, which provide guidelines for the interpretation of international treaties, an adequate and integral interpretation of Article 39 of the agreement would prohibit reliance.

However, the Canadian Courts, for instance, failed to recognize such prohibition, and allowed the Canadian Ministry of Health to grant authorizations for the commercialization of generic drugs by relying upon a dossier, protected by a data exclusivity right.(1) This is an example of how difficult it could become trying to prevent reliance by the signing party’s government agencies.

Additionally, if such a prohibition were intended to be enforced in Mexico, the issue would not only become providing and obtaining from the corresponding government agency an adequate interpretation of an international treaty, but also the application of such a treaty against a Mexican government institution, which in the past has proven to be rather difficult and expensive.

The second issue relates to the protection granted in Mexico for regulatory data. Whereas in other countries dossiers on new chemical substances are partly disclosed on public protection grounds (eg, in order to allow research institutes to begin thorough studies of their efficacy and safety), a dossier submitted to COFEPRIS is subject to strict confidentiality protection; the company which files the dossier is the only entity which can access it.

Several cases have indicated that firms which produce generic products have been able to obtain information on a product containing a new chemical substance in a country with a partial disclosure policy under Article 39(3) – or else acquire such information illegally – and file a dossier with COFEPRIS, which has then granted the generic firm data protection for the information and authorization to commercialize the product. The firm with which the innovation originated is unable to nullify the authorization granted to the generic firm, as confidentiality protection makes it especially difficult to obtain conclusive evidence of the unfair use of partially disclosed or illegally obtained information in a dossier.

Considering all the social benefits derived from the development of new pharmaceutical and agrochemical products, it is to be hoped that the government will introduce adequate legislation to prevent COFEPRIS from relying on previously filed information and bring the protection provided at this stage of the process into line with that granted by systems in other countries.

If you require more information please contact the author:
José Ramón Trigueros Perez – jtrigueros@lmt.mx

Reflexiones En Torno Al Asociacionismo Deportivo Mexicano

 

Resumen

El Asociacionismo Deportivo es uno de los principales temas de estudio del Derecho Deportivo, que desafortunadamente ha sido escasamente tratado por la doctrina jurídica nacional. Por ello, esta investigación desarrolla los elementos que permitirán identificar la riqueza de su contenido.

En este trabajo, después de proponer un concepto de Asociacionismo Deportivo y hacer referencia a los presupuestos esenciales del mismo, así como a los principios fundamentales que lo rigen; estudiaremos los antecedentes normativos de dicho Asociacionismo Deportivo en la Ley de Estímulo y Fomento del Deporte, en su Reglamento y en la Ley General del Deporte. Posteriormente, explicaremos el régimen del Asociacionismo Deportivo en la Ley General de Cultura Física y Deporte que actualmente nos rige, distinguiendo y aclarando el contenido de sus tres niveles, para después hacer una breve referencia al contenido del Asociacionismo Deportivo Supranacional y explicar la trascendencia práctica del tema en general.

Summary

Sports Association is one of the major topics of study of Sports Law, which unfortunately has been poorly treated by the national legal doctrine. Therefore, this research develops the elements that will identify the richness of its content.

In this work, after setting a concept of Sports Association and refer to the budgets essential to their study, as well as the fundamental principles that govern it, we will explore the history of that policy in the Law of Encouragement and Promotion of Sport, in its regulations and in the General Law of Sports. Subsequently, we will explain the regime’s Sports Association in the General Law on Physical Culture and Sport, which currently governs us, distinguishing and clarifying the contents of its three levels, and then make a brief reference to the contents of the Supranational Sports Association and explain the practical significance of the subject in general.

Introducción

La Ley General de Cultura Física y Deporte (LGCFD) publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 2003, en su Título Segundo (Del Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte), Capítulo II (De los Sectores Social y Privado), en sus cinco secciones, que comprenden los artículos 44 a 72, regula en términos generales lo que se conoce a la luz de la doctrina jurídica deportiva como “Asociacionismo Deportivo”. Lo anterior, sin perjuicio de encontrar dispersos en la propia LGCFD así como en su Reglamento, algunos artículos que hacen referencia al tema.

Por lo anterior y en razón de que son escasas, sino es que nulas, las obras que estudian a detalle este tema, la aplicación de las disposiciones que rigen el Asociacionismo Deportivo resulta confusa para quienes se encuentran vinculados con el deporte, esto es, para los propios deportistas, entrenadores, directivos, técnicos, árbitros y, en general, cualquier miembro de las entidades deportivas, así también para los juristas y abogados que ante el desconocimiento de dicho Asociacionismo, buscando dar solución a un conflicto que se les presenta, plantean e implementan estrategias tortuosas e infructuosas, en perjuicio de sus clientes.

Reconociendo tal situación y con el objeto de apuntar algunos elementos necesarios para el estudio del Asociacionismo Deportivo Mexicano, así como evidenciar el alcance y contenido de su régimen jurídico, desarrollamos la presente investigación, con la que además pretendemos recalcar la trascendencia de este tema que forma parte de una materia que poco a poco ha encontrado un desarrollo importante en nuestro país, que es el Derecho Deportivo; disciplina que necesariamente impacta en el impulso del deporte y el desarrollo nacional.

Concepto de Asociacionismo Deportivo

Según el Diccionario Esencial de la Lengua Española de la Real Academia Española, por Asociacionismo debemos entender el “movimiento social partidario de crear asociaciones cívicas, políticas, culturales, etc.”. Por su parte, Deportivo significa “perteneciente o relativo al deporte”.

Consecuentemente, en un sentido coloquial, el Asociacionismo Deportivo podría ser entendido como un movimiento social que se encuentra encaminado a crear asociaciones vinculadas con el deporte. Es así, que el Asociacionismo Deportivo surge de una necesidad social, donde el grupo que lo forma considera medular la existencia de Asociaciones para lograr la interacción de los entes deportivos y desarrollar del deporte.

Ahora bien, desde un punto de vista jurídico, consideramos que el Asociacionismo Deportivo es la concreción del Derecho Fundamental de Asociación en el ámbito del Deporte que da origen a las Entidades Deportivas que coadyuvan con el Estado en la promoción del adecuado ejercicio del Derecho a la Cultura Física y al Deporte.

Presupuestos esenciales para el estudio del Asociacionismo Deportivo

Atendiendo la concepción dada, consideramos que los presupuestos esenciales para el estudio del Asociacionismo Deportivo son, por un lado, la comprensión del Derecho Fundamental de Asociación y por el otro, del Deporte.

En ese sentido, desarrollando brevemente dichos presupuestos, tenemos lo siguiente:

El Derecho Fundamental de Asociación.- Actualmente al hablar de Derecho, debemos distinguir entre el Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo.

El Derecho Objetivo es entendido como “la norma que permite o prohíbe”. Por su parte, el Derecho Subjetivo es una “facultad, poder o autorización que tiene una persona conforme a una norma jurídica [Derecho Objetivo], para actuar de determinada manera o exigir de otra u otras personas un específico comportamiento.” Esto es, el Derecho Subjetivo es la facultad que dimana de la norma o conjunto de normas – Derecho Objetivo -, y como tal, “es una facultad de hacer, omitir o exigir algo”.

Ahora bien, el Derecho Subjetivo puede ser, entre otras clasificaciones, Público o Privado.

El Derecho Subjetivo Público es una facultad que se ejerce ante el Estado. En ese sentido, el Derecho Subjetivo Público implica una facultad del particular ante el poder público, que refleja diversas limitaciones que el propio Estado se impone a sí mismo. Por su parte, el Derecho Subjetivo Privado se ejerce frente a los particulares e implica la facultad que tiene precisamente un particular respecto de otro particular para actuar de determinada manera o exigirle un comportamiento específico. Cabe comentar que el poder público puede ser sujeto de dicha facultad siempre y cuando no actúe como entidad soberana, sino en un plan de coordinación con los particulares.

Como especie de los Derechos Subjetivos Públicos encontramos a los Derechos Humanos. En ese sentido, Mario I. Álvarez Ledesma concibe a los Derechos Humanos como “aquellas exigencias éticas de importancia fundamental que poseen todos los seres humanos, sin excepción, por razón de su sola pertenencia al género humano. Estas exigencias se hallan sustentadas en valores éticos cuyos principios se han traducido históricamente en normas de Derecho nacional e internacional en cuanto parámetros de justicia y legitimidad política.”

Por su parte, también se dice que los Derechos Humanos “son el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada. Estos derechos, establecidos en la Constitución y en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el Estado.”

Al final del camino, podemos decir que los Derechos Humanos son las facultades (derechos subjetivos) que tienen las personas – seres humanos- por el hecho de ser tales, universalmente válidos y perennes, que además reflejan ciertos valores y principios naturales del propio ser humano que permiten su desarrollo integral y su convivencia pacífica en sociedad, representando así una limitación al poder público del Estado, pues este debe reconocerlos – algunos dirán otorgarlos-, defenderlos y protegerlos.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos explicar que cuando los Derechos Humanos son considerados por la Constitución reciben el nombre de Derechos Fundamentales. Por ello, se nos dice que los Derechos Fundamentales son “aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.”

Dentro de los Derechos Fundamentales encontramos, para el caso de México, el Derecho de Libertad el cual podría ser entendido como “la facultad que toda persona tiene de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sus derechos subjetivos, cuando el contenido de los mismos no se agota en la posibilidad normativa de cumplir un deber propio”

Como una especie del Derecho de Libertad, encontramos al Derecho de Asociación, que “consiste en la libertad de todos los habitantes para conformar, por sí mismos o con otras personas, entidades que tengan personalidad jurídica distinta de la de sus integrantes; es decir, se trata de poder constituir lo que Kelsen llamaría “centro de imputación de derechos y obligaciones”, con el objeto y finalidad que sus integrantes libremente determinen, siempre que sea lícito.”

En otras palabras, se nos menciona que: “Por derecho de asociación se entiende toda potestad que tienen los individuos de unirse para constituir una entidad o persona moral, con substantividad propia y distinta de los asociantes, y que tiende a la consecución de determinados objetivos, cuya realización es constante y permanente.”

En México, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dentro del Título Primero, específicamente en el Capítulo I denominado “De las Garantías Individuales”, en su artículo 9º, reconoce al Derecho de Asociación en los términos siguientes:

Artículo 9o. No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada, tiene derecho de deliberar.

No se considerará ilegal, y no podrá ser disuelta una asamblea o reunión que tenga por objeto hacer una petición o presentar una protesta por algún acto a una autoridad, si no se profieren injurias contra ésta, ni se hiciere uso de violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desee.”

Como se observa, el artículo en comento también hace referencia al Derecho de Reunión el cual es diferente al de Asociación, en cuanto que aquél, “al actualizarse, no crea una entidad propia con substantividad y personalidad diversa e independiente de la de cada uno de sus componentes; además, una reunión, contrariamente a lo que sucede con una asociación, es transitoria, esto es, su existencia y subsistencia están condicionadas a la realización del fin concreto y determinado que la motivó, por lo que, logrado éste, tal acto deja de tener lugar.”

Consecuentemente, todo individuo, en ejercicio de su derecho fundamental de asociación, reconocido por el artículo 9º constitucional, puede constituir, de manera pacífica, una entidad o persona moral, con personalidad propia y distinta de los asociantes, con la finalidad de conseguir, constante y permanentemente, objetos vinculados a la materia deportiva.

El Deporte.- El término deporte proviene del latín clásico deportare o disportare, que significa distraerse, así como del provenzal deport o deportz que equivale a diversión, placer o pasatiempo; e incluso del castellano depuertos, que se refiere a placer o entretenimiento. En ingles la palabra que se utiliza es sport que tiene una derivación del francés antiguo “depor” que era de igual significado que deporte en castellano.

El Diccionario esencial de la Lengua Española de la Real Academia Española, señala que deporte significa: “1. Actividad física, ejercida como juego o competición, cuya práctica supone entrenamiento y sujeción a normas. //2. Recreación, pasatiempo, placer, diversión o ejercicio físico, por lo común al aire libre…”.

A nivel normativo, el artículo 2º de la Carta Iberoamericana del Deporte, aprobada en Santiago de Chile el 12 de enero de 1996 por el Consejo Iberoamericano del Deporte, del que México forma parte, se define al deporte como: “todo tipo de actividad física que, mediante una participación organizada, tenga por finalidad preservar y mejorar la salud física y mental, el desarrollo social, ético e intelectual con el logro de resultados en competiciones.”.

Por otro lado, según el artículo 4, fracción V, de la Ley General de Cultura Física y Deporte, el deporte es la “Actividad institucionalizada y reglamentada, desarrollada en competiciones que tiene por objeto lograr el máximo rendimiento.” Tomando en consideración lo expuesto, para nosotros el deporte puede ser entendido  como  la  actividad  física  y  mental  generalmente  de  competición, expresada  a  través  de  diversas  formas  integradas  y  organizadas  con  ciertos principios y reglas, que equilibra el desarrollo integral del ser humano, lo que potencialmente permite una justa convivencia y esparcimiento de los hombres en sociedad.

Con base en dicho concepto, podemos decir que el deporte se caracteriza por lo siguiente:

  • Es una actividad, ya que implica una modificación del mundo exterior realizada por el propio ser humano, en forma individual o colectiva, con la utilización de sus fuerzas motrices, y con el auxilio o no de algunos implementos para su desarrollo.
  • La actividad es física y mental, pues el Deporte es una combinación de la destreza, fortaleza y habilidad corporal del ser humano, guiada por la razón o intelecto, ya que no podemos desconocer que el hombre en esencia es una substancia individual de naturaleza racional (persona est individua substantia rationalis naturae).
  • La actividad es de competencia, toda vez que el Deporte puede implicar una disputa o contienda, oposición o rivalidad para obtener logros, mejores marcas, tiempos y con ello un reconocimiento social. Sin perjuicio de ello, debemos señalar que en últimas fechas se habla del Deporte para Todos (Deporte-educativo, Deporte-salud y Deporte- recreativo por mencionar algunos), que no necesariamente implican esa competición y están transformando el concepto de Deporte.
  • La actividad se expresa de diversas formas en nuestra realidad, reflejando los más variados gustos, técnicas, movimientos, hábitos, características físicas, entornos y climas.
  • Las formas de la actividad son integradas y organizadas con ciertos principios y reglas para su desarrollo, así como para el alcance de sus fines u objetivos, situación que lleva a su institucionalización, sistematización y reglamentación.
  • La actividad equilibra el desarrollo integral del ser humano, permitiendo un proceso cualitativo en el mejoramiento tanto físico como mental y con ello calidad de vida. De ahí la existencia del lema, mente cultivada en cuerpo entrenado (mens férvida in corpore lacertoso).
  • La actividad puede lograr una justa convivencia y esparcimiento de los hombres en sociedad. Al final del camino el Deporte ha unificado naciones, permitiendo la sociabilidad, la felicidad y el desarrollo de sus integrantes, al mejorar su calidad de vida. Por ello, es que: “La práctica deportiva es un derecho humano”, que, en el caso de México, ha sido tutelado por artículo6 de la LGCFD en los siguientes términos: “La Federación, los Estados, el Distrito Federal, y los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, promoverán el adecuado ejercicio del derecho de todos los mexicanos y las mexicanas a la cultura física y a la práctica del deporte”.

Principios fundamentales del Asociacionismo Deportivo

Señalado el concepto y los presupuestos esenciales para el estudio del Asociacionismo Deportivo, estimamos que en torno al mismo se puede hablar de dos principios fundamentales que permiten entender su desarrollo cotidiano.

Dichos principios son los siguientes:

  • El Asociacionismo Deportivo implica la creación e interacción de Entidades Deportivas que se auto-organizan y realizan funciones públicas de carácter administrativo.
  • El Asociacionismo Deportivo necesariamente apoya la promoción del adecuado ejercicio del Derecho a la Cultura Física y al Deporte.

Explicándolos tenemos lo siguiente:

El Asociacionismo Deportivo implica la creación e interacción de Entidades Deportivas que se auto-organizan y realizan funciones públicas de carácter administrativo.- Queda claro que, atendiendo el concepto y los presupuestos básicos mencionados, el Asociacionismo Deportivo implica la creación de uno o varios entes colectivos (entidades), o mejor dicho, de una o varias personas morales o jurídicas, vinculadas con el deporte.

Adicionalmente, la presencia de varias entidades deportivas también implica que el Asociacionismo Deportivo haga referencia al orden que van a guardar entre sí dichas entidades, esto es, a la interacción entre cada una de ellas y en conjunto, predominando en esa interacción, el principio de colaboración responsable entre todos los interesados.20

Ahora bien, ante dichas situaciones, resulta lógico mencionar que la especificidad de la naturaleza jurídica de estos entes colectivos, así como su organización institucional y relaciones respectivas, sea dada por los propios asociados o socios que, por regla general son particulares (privados) que pueden ejercer su libertad de asociación, sin eximir la observancia de la ley, ni alterarla, ni modificarla, y sobre todo, sin que puedan afectar el interés público.

Lo anterior es de especial trascendencia, dada la relevancia social que tiene la cultura física y el deporte, misma que ha sido reconocida y por lo tanto protegida por la ley de la materia – la LGCFD-, la cual es de orden e interés público y de observancia general en toda la República. Por ello, en principio correspondería al Estado instrumentar políticas públicas y establecer los mecanismos y medios adecuados que garanticen el ejercicio del derecho a la cultura física y el deporte a todos los individuos sin distinción. Sin embargo, atendiendo a las circunstancias propias del deporte nacional, es innegable que los miembros de la colectividad tienen más fácilmente acceso a la cultura física y deporte a través de las Asociaciones Deportivas, por lo que, a esas personas morales, que generalmente son de naturaleza privada, el Estado les ha reconocido ciertas funciones que en principio pueden catalogarse como públicas, particularmente administrativas, gozando así éstas de facultades reguladas por el Derecho Administrativo, integrándose, en consecuencia, al ámbito de la descentralización por colaboración, la cual a decir de Gabino Fraga: “se origina cuando el Estado va adquiriendo mayor injerencia en la vida privada y cuando, como consecuencia, se le van presentando problemas para cuya resolución se requiere de una preparación técnica de que carecen los funcionarios políticos y los empleados administrativos de carrera. Para tal evento, y ante la imposibilidad de crear en todos los casos necesarios organismos especializados que recargarían considerablemente la tarea y los presupuestos de la Administración, se impone o autoriza a organizaciones privadas su colaboración, haciéndolas participar en el ejercicio de la función administrativa…De esta manea, la descentralización por colaboración viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las funciones públicas…Ahora bien, la teoría que sobre el particular se ha formado…establece que dos son los elementos que caracterizan esa institución: 1º el ejercicio de una función pública, es decir, de una actividad desarrollada en interés del Estado; 2º el ejercicio de dicha actividad en nombre propio de la organización privada.”

El Asociacionismo Deportivo necesariamente apoya la promoción del adecuado ejercicio del Derecho a la Cultura Física y al Deporte.- Como ya lo mencionamos líneas arriba, el artículo 6 de la LGCFD establece el deber para la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, de promover el adecuado ejercicio del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte.

Para cumplir dicho deber, lógicamente el Estado Mexicano debe coordinarse con los diversos sectores que integran la sociedad, pues por sí sólo estimamos que no podría hacerlo, ya que no tendría la capacidad, ni los recursos, ni los medios suficientes para ello.

De ahí que resulte necesaria la participación de todos los entes deportivos que integran el Asociacionismo Deportivo, pues es claro que los mismos coadyuvan a fomentar el desarrollo de la cultura física y el deporte en todas sus manifestaciones y expresiones, al agremiar a los deportistas, técnicos, entrenadores, árbitros, jueces, directivos, etcétera, de una disciplina deportiva, además de fijar las reglas y el orden en torno a la misma, así como las reglas de convivencia y realizando diversas actividades que permiten su óptimo, equitativo y ordenado desarrollo, lo que incentiva el crecimiento de la cultura física y del propio deporte. Una vez expuestos los principios que rigen al Asociacionismo Deportivo, debemos concluir que los mismos son correlativos, pues como se observa, tienen cierta correspondencia o relación recíproca, entendiéndose el uno con el otro.

Antecedentes normativos del Asociacionismo Deportivo en México

Aunque los antecedentes normativos del Asociacionismo Deportivo Mexicano los podemos encontrar desde que se crearon las primeras Asociaciones Deportivas en nuestro país e incluso con la creación del Comité Olímpico Mexicano (COM) y la Confederación Deportiva Mexicana (CODEME), particularmente en la primera mitad del siglo XX, vamos a partir del estudio de los antecedentes contenidos en la Ley de Estímulo y Fomento del Deporte (LEFD), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre de 1990, así como su Reglamento publicado en el Diario Oficial de la Federación del 14 de enero de 1992 (RLEFD). Adicionalmente estudiaremos el contenido de la Ley General del Deporte, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 8 de junio de 2000 (LGD). Lo anterior, toda vez que dichas leyes son las primeras que regulan al deporte en general, procurando sistematizar los diversos temas que le son trascendentes y que además, representan las fuentes históricas por antonomasia de nuestro Derecho Deportivo Patrio.

Así las cosas, en cuanto al Asociacionismo Deportivo en la LEFD, debemos comentar que éste es incipiente, pues prácticamente su Capítulo IV denominado “De la participación de los deportistas y las agrupaciones deportivas en el Sistema Nacional del Deporte”, particularmente en su artículo 17 hace referencia al mismo al disponer lo siguiente:

Artículo 17. Los deportistas podrán participar en el Sistema Nacional del Deporte mediante agrupaciones deportivas.

Los individuos, las personas morales o agrupaciones de personas físicas, podrán formar libremente organismos deportivos que deberán registrar ante las autoridades competentes, a fin de ser integrados al Sistema Nacional o Estatal del Deporte para poder obtener las facilidades de apoyos, que en materia del deporte otorgue el Ejecutivo Federal.

Para efectos de esta ley se considerará organización deportiva toda agrupación de personas físicas que cuento o no con personalidad jurídica, conformada con el propósito de practicar algún deporte.

Se reconocen como organismos deportivos para competencia:

  1. Clubes;
  2. Ligas;
  3. Asociaciones, y,
  4. Federaciones de cada deporte.

También podrán registrarse como organismos deportivos las agrupaciones de individuos que tengan por objeto el desarrollo de actividades vinculadas con el deporte, y que su fin no implique necesariamente la competencia deportiva.”

Cabe comentar que dicho precepto fue objeto de una reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de julio de 1994, modificándose la fracción I y el último párrafo en los términos siguientes:

Artículo 17.-

  1. Equipos y Clubes.
  2. a IV.

Dentro del Sistema Nacional del Deporte, las Federaciones Deportivas serán la máxima instancia técnica del Deporte Federado de su especialidad deportiva.”

Ahora bien, en relación con dicho precepto, el artículo 27, fracción II de la propia LEFD, establecía que “Dentro del Sistema Nacional del Deporte, los deportistas tendrán los siguientes derechos:…II. Asociarse para la práctica del deporte y, en su caso para la defensa de sus derechos;…”

Por otro lado, el artículo 4 del RLEFD precisaba diversas definiciones para efectos de la aplicación de las disposiciones de la referida LEFD y del propio

Reglamento.          En    ese    sentido,    las    definiciones   que    se    vinculaban    al Asociacionismo Deportivo de la LEFD eran las siguientes:

“ORGANISMO DEPORTIVO.- La persona moral o la agrupación de personas físicas inscritas en el Registro [del Sistema Nacional del Deporte], cuyo objetivo es el promover, administrar y fomentar la práctica de una o varias disciplinas deportivas o el desarrollo de actividades vinculadas con el deporte, sin ánimo de lucro”.

“EQUIPO.- El conjunto de deportistas que se requieren para participar en una competencia deportiva”.

“CLUB.- La unión de deportistas o equipos de disciplinas individuales o de conjunto, organizados para la práctica de competencias deportivas”.

“LIGA.- El organismo deportivo que agrupa equipos de una misma disciplina deportiva individual o de conjunto, para participar en competencias deportivas a nivel municipal en los Estados o delegacional en el Distrito Federal”.

“ASOCIACIÓN DEPORTIVA.- El organismo deportivo que agrupa a Ligas o Clubes, tiene a cargo la observancia y aplicación del reglamento de una especialidad deportiva en cada Entidad Federativa, y les representa ante la Comisión Nacional del Deporte y demás autoridades deportivas”.

“FEDERACIÓN DEPORTIVA NACIONAL.- El organismo deportivo nacional integrado por las asociaciones estatales, regionales o filiales de la misma disciplina deportiva, que expide normas y vigila la observancia del reglamento de su especialidad. Se integra a la Confederación Deportiva Mexicana y en su caso a la Federación Internacional de ese deporte”.

“CONFEDERACIÓN DEPORTIVA MEXICANA.- La asociación civil que mediante afiliación y reconocimiento a las federaciones deportivas nacionales, coadyuva al desarrollo del Deporte Federado a través de la expedición de normas, supervisión de acciones y representación de los organismos deportivos que la integran”.

“COMITÉ OLÍMPICO MEXICANO.- La asociación civil reconocida por el Comité Olímpico Internacional que tiene el deber de velar por el desarrollo y protección del deporte y movimiento olímpico. Representa en la República Mexicana al Comité Olímpico Internacional”.

“FEDERACIÓN DEPORTIVA INTERNACIONAL.- El organismo internacional que establece mundialmente el reglamento de una modalidad deportiva y vigila su cumplimiento a través de las federaciones nacionales de la misma disciplina afiliadas a ella”.

Con base en lo expuesto en la LEFD y su Reglamento, podemos inferir que el Asociacionismo Deportivo de 1990 a 2000 estuvo integrado por organismos deportivos distribuidos en cinco niveles a nivel nacional y uno supranacional de la siguiente manera:

Nivel Asociacionismo Deportivo Nacional
Equipos
Clubes y Ligas
Asociaciones  Deportivas  (Estatales,  Regionales  o  Filiales  de  la  misma  disciplina
deportiva)
Federaciones Deportivas Nacionales
Confederación Deportiva Mexicana / Comité Olímpico Mexicano

 

Nivel Asociacionismo Deportivo Supranacional
Federaciones Deportivas Internacionales / Comité Olímpico Internacional

 

Se habla de niveles, porque atendiendo los conceptos de los diversos organismos deportivos se puede inferir que unos van presuponiendo a otros, esto es, unos organismos deportivos se componen de otros, quedando distribuidos con un orden lógico y sucesivo. Así, por ejemplo, los deportistas, directivos, técnicos, árbitros, jueces, etcétera, pueden integrar equipos o clubes. Varios equipos pueden conformar clubes o ligas. Asimismo, varios clubes o ligas conforman Asociaciones Deportivas, que a su vez, forman Federaciones Deportivas Nacionales que pueden quedar agremiadas en la Confederación Deportiva Mexicana o en el Comité Olímpico Nacional.

Adicionalmente, las Federaciones Deportivas Nacionales pueden, por deporte, integrar a las Federaciones Deportivas Internacionales y los diversos Comités Olímpicos Nacionales forman parte del Comité Olímpico Internacional. Lo cual integra el Asociacionismo Deportivo Supranacional pues son entidades deportivas que se encuentran por encima de los ámbitos de gobierno e instituciones nacionales, que además actúan con independencia de ellos.

Así las cosas, con la LGD de 2000, la situación respecto del Asociacionismo Deportivo se torno hasta cierto punto confusa pues dicha Ley en relación con el tema estableció las particularidades siguientes:

  • En los Capítulos V, VI y VII regula por primera vez en forma expresa: 1) al Deporte Federado, abarcando el estudio de las Federaciones Deportivas Nacionales y de la Confederación Deportiva Mexicana (artículos 19 a 24); 2) al Comité Olímpico Mexicano (artículos 25 a 30), y 3) a los Consejos Nacionales del Deporte Estudiantil (artículos 31 a 32).
  • En el Capítulo V, dedicado al Deporte Federado se señalaba que las Federaciones Deportivas Nacionales eran asociaciones civiles con personalidad jurídica y patrimonios propios, cuyo ámbito de actuación se desarrollaba en todo el territorio nacional, estando integradas por asociaciones deportivas estatales, ligas deportivas, clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, ligas profesionales si las hubiese y otros organismos que promovieran, practicaran o contribuyeran al desarrollo del deporte. Asimismo, se determinaba que dichas Federaciones, además de sus propias atribuciones, ejercerían por delegación funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración Pública Federal.
  • En el referido Capítulo V, respecto de la Confederación Deportiva Mexicana se indicaba que se trataba de una asociación civil que aglutinaba a las Federaciones Deportivas Nacionales, de acuerdo a lo establecido en la propia LGD, su Reglamento y a una serie de funciones y obligaciones, siendo la principal de ellas operar el deporte federado y unificar a los deportistas afiliados a las Federaciones Deportivas Nacionales y Organismos afines, participando en la formulación de sus programas deportivos.
  • En el Capítulo VI se regulaba al Comité Olímpico Mexicano señalando que se trataba de una asociación civil sin fines de lucro, reconocida como un organismo de utilidad pública, en virtud de que su objeto consistía en fomentar, proteger y velar por el desarrollo del deporte y el movimiento olímpico, así como la difusión de los ideales olímpicos. Dicho Comité se regía de acuerdo a su estatuto, reglamento y por los principios y normas del Comité Olímpico Internacional.
  • En el Capítulo VII, se regulaban los Consejos Nacionales del Deporte Estudiantil, que eran asociaciones civiles cuyo objeto era coordinar, de acuerdo con lo dispuesto por las autoridades educativas competentes, los programas emanados de la Comisión Nacional del Deporte entre la comunidad estudiantil, de sus respectivos niveles. Su participación era reconocida para incrementar la propia participación de los estudiantes en la práctica deportiva y elevar su nivel de rendimiento.
  • En los artículos transitorios segundo y cuarto se establecía que se abrogaba la LEFD y su reglamento, así como las demás disposiciones legales que se le opusieran, permitiéndose la aplicación de las disposiciones reglamentarias de la propia LEFD en lo que no contravinieran a la nueva LGD, en tanto se expidieran sus propias disposiciones reglamentarias. Se menciona esto porque, en tanto estuvo en vigor la LGD, nunca se expidieron dichas disposiciones y por lo tanto se aplicó el RLEFD.

Con base en lo expuesto, haciendo una interpretación de las diversas disposiciones de la propia LGD en relación con las del RLEFD conducentes, podemos decir que el Asociacionismo Deportivo Mexicano entre 2000 y 2003 estuvo integrado por tres niveles de la siguiente manera:

 

Nivel Asociacionismo Deportivo Nacional
Asociacionismo Deportivo de Base:
Equipos
–   Clubes y Ligas deportivas y profesionales
Asociaciones  Deportivas  Estatales  /  Consejos  Nacionales  del  Deporte
Estudiantil
Asociacionismo Deportivo Federado:
–   Federaciones Deportivas Nacionales y Organismos Afines
Confederación Deportiva Mexicana / Comité Olímpico Mexicano

 

Se habla de tres niveles y no de cinco, pues podemos decir que los tres primeros que se desprenden de la LEFD quedan subsumidos en el primer nivel de la LGD pues ésta no hace una distinción expresa entre los organismos deportivos que integran mismos y da la impresión de que los considera a todos en conjunto en una misma jerarquía.

Por su parte, el segundo nivel corresponde al cuarto nivel de la LEFD y además, considera a los “organismos afines” de los que habla la propia LGD. Asimismo, el tercer nivel de la LGD corresponde al quinto nivel.

Adicionalmente, de la lectura de la propia LGD no encontramos algún impedimento para seguir considerando el caso del Asociacionismo Deportivo Supranacional referido a las Federaciones Deportivas Internacionales y al Comité Olímpico Internacional. El cual lógicamente integraría un cuarto nivel.

El Asociacionismo Deportivo a la luz de la Ley General de Cultura Física y Deporte

La Ley General de Cultura Física y Deporte publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 2003 abrogó la LGD de 2000 y estableció en torno al Asociacionismo Deportivo Mexicano una amplia regulación, toda vez que destinó las cinco secciones del Capítulo II del Título Segundo, artículos 44 a 72 a exponer ciertas particularidades al respecto.

Desafortunadamente, consideramos que la distribución y redacción de los artículos de la LGCFD puede prestarse a confusiones, sobre todo, porque su Reglamento, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16 de abril de 2004, no definió ni a los equipos o clubes deportivos, ni a las ligas deportivas. Además la propia LGCFD en su artículo 47 identifica con el término genérico de Asociaciones Deportivas a los propios equipos o clubes deportivos, a las ligas deportivas, a las asociaciones locales, regionales o estatales y a las asociaciones deportivas nacionales, éstas últimas referidas a las Federaciones Deportivas Nacionales. Asimismo, la participación de los Consejos Nacionales del Deporte Estudiantil la reconoce dentro de las propias asociaciones locales, regionales o estatales.

Adicionalmente la LGCFD regula a los entes de promoción deportiva y a otras asociaciones y sociedades deportivas como las Recreativo – Deportivas, las de Deporte en la Rehabilitación y las de Cultura Física – Deportiva, para culminar con el estudio de la Confederación Deportiva Mexicana y el Comité Olímpico Mexicano.

En ese sentido, con el objeto de aclarar el panorama que nos plantea la LGCFD, podemos decir que de la lectura armónica de los diversos preceptos que la integran, somos de la opinión de que podemos confirmar la existencia de tres niveles en el Asociacionismo Deportivo, hasta cierto punto integrados de diversa manera a los de la LGD de 2000.

Por lo tanto, estimamos que el Asociacionismo Deportivo Mexicano que nos rige en la actualidad se conforma de la manera siguiente:

 

Nivel Asociacionismo Deportivo Nacional
Asociacionismo Deportivo de Base:
Asociacionismo Deportivo Primario:
Asociaciones Deportivas Generales (sin fines preponderantemente económicos)
-Equipos o clubes deportivos
-Ligas deportivas
-Asociaciones  Locales,  Regionales  o  Estatales  /  Consejos  Nacionales  del
Deporte Estudiantil
Sociedades Deportivas Generales (con fines preponderantemente económicos)
Asociacionismo Deportivo Secundario:
Asociaciones y Sociedades Deportivas Específicas:
-Entes de promoción deportiva
-Asociaciones y Sociedades Recreativo – Deportivas
-Asociaciones y Sociedades de Deporte en la Rehabilitación
-Asociaciones y Sociedades de Cultura Física – Deportiva
Asociacionismo Deportivo Federado
–   Federaciones Deportivas Nacionales (asociación de asociaciones)
Confederación  Deportiva  Mexicana  /  Comité  Olímpico  Mexicano  (asociación  de
federaciones)

 

Lo anterior, sigue sin afectar el Asociacionismo Deportivo Supranacional conformado por las Federaciones Deportivas Internacionales y el Comité Olímpico Internacional, que además conforma el cuarto nivel.

Ahora bien, con el objeto de aclarar cada uno de los niveles para comprender el panorama que actualmente nos rige, a continuación se desarrollará a detalle el contenido los mismos.

El Asociacionismo Deportivo de primer nivel

El Asociacionismo Deportivo Mexicano de primer nivel se refiere a lo que se conoce como Asociacionismo Deportivo de Base, pues considera a las asociaciones y sociedades que en forma fundamental y principal fomentan el estímulo y desarrollo de la cultura física y del deporte, aunque en forma incidental también se refiere a aquéllas asociaciones y sociedades encaminadas al desarrollo de actividades deportivas físicas y recreativas, de rehabilitación y de investigación en el ámbito de la cultura física y deporte.

Dentro del Asociacionismo Deportivo Mexicano de primer nivel debemos distinguir el Asociacionismo Deportivo Primario del Secundario. En ese sentido, el primero de ellos abarca a las personas morales, cualquiera que sea su estructura, denominación y naturaleza jurídica, que conforme a su objeto social promuevan, practiquen o contribuyan al desarrollo del deporte, con o sin fines preponderantemente económicos. Por su parte, el segundo comprende las entidades deportivas que tienen un objeto específico que apoya en forma accesoria esa promoción, práctica o desarrollo del deporte.

En el Asociacionismo Deportivo Primario encontramos como base a las llamadas Asociaciones y Sociedades Deportivas, que se distinguen entre sí porque las primeras no tienen fines preponderantemente económicos, mientras que las segundas sí los tienen. Lo anterior, es la típica distinción entre una Asociación Civil y una Sociedad Civil, pues recordemos que los artículos 2670 y 2688 del Código Civil Federal disponen lo siguiente:

Artículo 2670.- Cuando varios individuos convinieren en reunirse, e manera que no sea enteramente transitoria, para realizar un fin común que no esté prohibido por la ley y que no tenga carácter preponderantemente económico, constituyen una asociación.”

Artículo 2688.- Por el contrato de sociedad, los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial”.

Asimismo, dentro de las Asociaciones Deportivas (generalmente asociaciones civiles) encontramos a los equipos o clubes deportivos, a las ligas deportivas, a las asociaciones locales, regionales o estatales, y también se señala a las asociaciones deportivas nacionales que se refieren a las Federaciones Deportivas Mexicanas. Adicionalmente, para los fines y propósitos de la LGCFD se reconoce la participación de los Consejos Nacionales del Deporte Estudiantil (CONDE) dentro de las asociaciones locales, regionales o estatales.

Respecto de lo anterior, debemos comentar que ni la LGCFD ni su Reglamento definen lo que se debe entender por equipos o clubes deportivos, ligas deportivas y asociaciones locales, regionales o estatales, por lo que consideramos que tenemos dos alternativas para entender su significado: 1) estar a la interpretación que en el ámbito administrativo hiciere la Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte (CONADE), conforme al artículo 1 de la LGCFD, o 2) Tomando en consideración el artículo transitorio cuarto de la LGCFD y toda vez que el RLGCFD no define nada, hacer referencia a las definiciones contenidas en el artículo 4 del RLEFD.

Por otro lado, el considerar como Asociaciones Deportivas a las Asociaciones Deportivas Nacionales que comprende a las Federaciones Deportivas Nacionales, puede dar lugar a confusiones en el tratamiento de los niveles, pues a pesar de que efectivamente dichas Federaciones son asociaciones civiles y por lo tanto se confirma su carácter de Asociaciones Deportivas al no tener un fin preponderantemente económico, las mismas necesariamente integran un segundo nivel que da un orden específico, pues aglutina precisamente a las asociaciones locales, regionales o estatales, que normalmente se integran con equipos, clubes o ligas deportivas. Dichas Federaciones son normalmente una “asociación de asociaciones”.

En otro orden de ideas, en cuanto a los CONDE, estos son asociaciones civiles, constituidas por universidades públicas o privadas, tecnológicos y normales del país, y cualquier institución educativa pública o privada de educación básica, media o superior que tienen por objeto coordinar, de acuerdo con las autoridades educativas competentes los programas emanados de la CONADE entre la comunidad estudiantil de sus respectivos niveles, a las cuales se les reconoce el carácter de Asociaciones Deportivas.

Ahora bien, pasando al estudio del Asociacionismo Deportivo Secundario, debemos señalar que en él encontramos a las Asociaciones y Sociedades Deportivas con un objeto específico que pueden ser de diversos tipos, a saber:

  • Entes de promoción deportiva.
  • Asociaciones y Sociedades Recreativo – Deportivas.
  • Asociaciones y Sociedades de Deporte en la Rehabilitación.
  • Asociaciones y Sociedades de Cultura Física – Deportiva.

Entes de promoción deportiva.- Son personas morales – aunque la LGCFD también señala que pueden ser personas físicas -, que sin tener una actividad habitual y preponderante de cultura física o deporte, conforme a lo dispuesto por la propia LGCFD y las disposiciones emanadas de ella, realicen o celebren eventos o espectáculos en estas materias de forma aislada, que no sean competiciones realizadas bajo la denominación de “Campeonato Nacional”.

Asociaciones y Sociedades Recreativo – Deportivas.- Son personas morales, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, estructura y denominación que conforme a su objeto social promueven, practican o contribuyen al desarrollo de la activación física y la recreación deportiva, pudiendo no perseguir fines preponderantemente económicos (Asociaciones), o si tener fines de lucro (Sociedades).

Asociaciones y Sociedades de Deporte en la Rehabilitación.- Son personas morales, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, estructura y denominación que conforme a su objeto social desarrollan, promueven o contribuyen a la rehabilitación en el campo de la cultura física – deportiva y el deporte, pudiendo no perseguir fines preponderantemente económicos (Asociaciones), o si tener fines de lucro (Sociedades).

Asociaciones y Sociedades de Cultura Física – Deportiva.- Son personas morales, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, estructura y denominación que conforme a su objeto social promueven o contribuyen a la investigación, estudio, análisis, enseñanza, difusión y fomento de la cultura física y el deporte en México, pudiendo no perseguir fines preponderantemente económicos (Asociaciones), o sin tener fines de lucro (Sociedades).

Por último, en relación con el Asociacionismo Deportivo de primer nivel, debemos comentar que el artículo 37 del RLGCFD establece una serie de derechos y obligaciones, particularmente dirigidas a las asociaciones y sociedades deportivas, recreativo – deportivas, de deporte en la rehabilitación y de cultura física – deportiva, pues dicho precepto indica lo siguiente:

“Artículo 37. Las asociaciones y sociedades deportivas, recreativo-deportivas, de deporte en la rehabilitación y de cultura física-deportiva tienen los siguientes:

  1. Derechos:
  2. Ser reconocidos como integrantes del SINADE, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley y el presente Reglamento;
  3. Recibir, cuando así corresponda, apoyos de gestión para elaborar y llevar a cabo su objeto social;
  4. Solicitar la utilización de las instalaciones públicas inscritas en el RENADE, para lo cual deberán llenar un formato en el que se indique el evento deportivo, la actividad a realizar, la disciplina de que se trate, el horario y la fecha de utilización, la instalación que se solicita, la lista de nombres de los atletas que acudirán y el nombre del responsable del grupo, y
  5. Participar en las actividades convocadas por los miembros del SINADE, cumpliendo con los requisitos establecidos en la convocatoria respectiva.

 

  1. Obligaciones:
  2. Elaborar su estatuto y, en su caso, su reglamento, manteniéndolos actualizados sin contravenir lo dispuesto por los ordenamientos jurídicos aplicables. El estatuto o reglamento deberá contener los lineamientos y criterios bajo los cuales se ejercerán los recursos públicos que en su caso se otorguen;
  3. Tener su domicilio social en territorio nacional;
  4. Contar con un registro actualizado de sus asociados o socios y, en su caso, estar reconocidos por CODEME, y
  5. Elaborar y aplicar un programa de actividades con el objeto de promover, practicar o contribuir al desarrollo de la cultura física o el deporte de que se trate.”

El Asociacionismo Deportivo de segundo nivel

El Asociacionismo Deportivo Mexicano de segundo nivel como ya lo adelantamos líneas arriba, se encuentra compuesto por las Asociaciones Deportivas Nacionales que generalmente se refieren a las Federaciones Deportivas Nacionales que aglutinan a ciertas asociaciones deportivas generales, particularmente a las asociaciones locales, regionales o estatales. Se trata así de las “asociaciones de asociaciones”.

En otro orden de ideas, a pesar de tener lógica referencia en la sección primera del Capítulo II del Título Segundo de la LGCFD, es tal la importancia de las Asociaciones Deportivas Nacionales que se les dedica toda la sección segunda de dicho Capítulo y Título, desde el artículo 51 al 59.

Ahora bien, entrando a su estudio, debemos comentar que las Asociaciones Deportivas Nacionales son la máxima instancia técnica de su disciplina y deben representar a un solo deporte en todas sus modalidades y especialidades, en los términos del reconocimiento de su respectiva Federación Deportiva, debiendo regular su estructura interna y funcionamiento a través de sus Estatutos Sociales, de acuerdo con los principios de democracia y representatividad31. Asimismo, se deben regir por lo dispuesto en la LGCFD, su Reglamento, las demás disposiciones jurídicas que les sean aplicables y por sus estatutos y reglamentos.32

Relacionado con las Asociaciones Deportivas Nacionales, particularmente con la referencia que hacen a las Federaciones Deportivas Nacionales, debemos comentar que ni la LGCFD ni su Reglamento definen lo que es una Federación Deportiva Nacional o Mexicana, por lo que estimamos que este término es una reminiscencia de la LGD de 2000, que si la definía en su artículo 19.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos comentar que del artículo 55 de la LGCFD se puede inferir que para que las Federaciones Deportivas Nacionales puedan ser consideradas como Asociaciones Deportivas Nacionales deben cumplir con los requisitos siguientes:

  • Existencia de interés deportivo nacional o internacional de la disciplina.
  • Existencia de competiciones en el ámbito internacional con un número significativo de participantes.
  • Representar mayoritariamente una especialidad deportiva en el país.
  • Prever en sus estatutos la facultad de la CONADE de fiscalizar la correcta aplicación y ejercicio de los recursos públicos, así como evaluar los resultados de los programas operados con los mencionados recursos.
  • Contar con la afiliación a una Federación Internacional reconocida por la Asociación General de Federaciones Deportivas Internacionales, quedando exentos del cumplimiento de esto, las Federaciones Mexicanas de Charrería y Juegos y Deportes Autóctonos.
  • Estar reconocida conforme a la LGCFD.
  • Constancia de afiliación o asociación a la CODEME.

Por otro lado, una situación relevante que debemos apuntar con respecto a este tipo de Asociaciones es que a pesar de ser, en términos generales asociaciones civiles, el artículo 52 de la LGCFD permite deducir que, a la luz del Derecho Administrativo, ejercen funciones públicas de carácter administrativo y por ende, son organismos descentralizados por colaboración.

Dicho precepto establece lo siguiente:

Artículo 52. Las Asociaciones Deportivas Nacionales debidamente reconocidas en términos de la presente Ley, además de sus propias atribuciones, ejercen por delegación funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores del Gobierno Federal, por lo que dicha actuación se considerará de utilidad pública. Además de las actividades propias de gobierno, administración, gestión, organización y reglamentación de las especialidades que corresponden a cada una de sus disciplinas deportivas, ejercen bajo la coordinación de la CONADE las siguientes funciones públicas de carácter administrativo:

  1. Calificar y organizar en su caso, las actividades y competiciones deportivas oficiales;
  2. Actuar en coordinación con sus asociados en la promoción general de su disciplina deportiva en todo el territorio nacional, y
  3. Colaborar con la Administración de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios en la formación de técnicos deportivos y en la prevención, control y represión del uso de sustancias y grupos farmacológicos prohibidos y métodos no reglamentarios en el deporte.”

Dejando a un lado lo anterior, debemos aclarar que a las Asociaciones Deportivas Nacionales, tanto la LGCFD como su Reglamento les otorga e impone los siguientes derechos y obligaciones especiales:

Derechos:

  • Son las únicas facultadas para convocar a competiciones realizadas bajo la denominación de “Campeonato Nacional” con estricto apego a los estatutos y reglamentos aplicables y de acuerdo a los criterios que fije la CONADE.
  • Ejercer sus atribuciones como la máxima instancia técnica de su disciplina, representando a un solo deporte en todas las modalidades y especialidades, incluyendo las actividades profesionales, si las hubiere.
  • Recibir los apoyos económicos, de gestión, materiales o técnicos que conforme a las normas correspondan para elaborar y llevar a cabo su programa de actividades destinado al desarrollo, fomento y promoción del deporte que se trate.
  • Utilizar instalaciones deportivas públicas, para lo cual deben llenar un formato en el que se indique: El evento deportivo; La actividad a realizar; La disciplina de que se trate; El horario y la fecha de utilización; La instalación que se solicita; La lista de nombres de los atletas que acudirán; El nombre del responsable del grupo.

Obligaciones:

  • Para ser sujetos de los apoyos y estímulos que en su caso acuerde el Ejecutivo Federal deben estar registradas como tales por la CONADE, cumplir con lo previsto en la LGCFD, el Programa Nacional de Cultura Física y Deporte, con las obligaciones que se les imponga como integrantes del Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte, las derivadas del estatuto de la Confederación Deportiva Mexicana, A.C. y las demás disposiciones aplicables en materia presupuestaria, incluyendo el Decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación que anualmente expida el Congreso de la Unión.
  • Para la realización de competiciones deportivas oficiales internacionales dentro del territorio nacional, tienen la obligación de registrarlas ante la CONADE, respetando en todo momento el procedimiento y requisitos que para tal efecto prevea el RLGCFD, asimismo, debe cumplir y apegarse a lo dispuesto por los lineamientos que expida la propia CONADE.
  • Elaborar su estatuto y reglamentos sin contravenir lo dispuesto por los ordenamientos jurídicos aplicables y las disposiciones que emita el Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte, los cuales deberá contener los lineamientos y criterios bajo los cuales se ejercerán los recursos públicos que en su caso se otorguen.
  • Reconocer, avalar, registrar y afiliar a sus miembros.
  • Tener su domicilio social en territorio nacional.
  • Elaborar, aplicar y evaluar un programa de actividades, así como el calendario de eventos deportivos y actividades relevantes.
  • Rendir a la CONADE un informe sobre el destino de los recursos públicos otorgados para la aplicación de sus programas de actividades, de conformidad con la Ley, las Reglas de Operación.

Por último, relación con estas Asociaciones Deportivas Nacionales, es importante señalar que, con el fin de garantizar el cumplimiento efectivo de las funciones que como colaboradoras de la Administración Pública Federal les son delegadas a las mismas en términos de la propia LGCFD, la CONADE, con absoluto y estricto respeto a los principios de auto organización que resultan compatibles con la vigilancia y protección de los intereses públicos, puede llevar a cabo acciones de supervisión, evaluación y vigilancia de los recursos públicos.

El Asociacionismo Deportivo de tercer nivel

El Asociacionismo Deportivo Mexicano de tercer nivel está conformado por las “asociaciones de asociaciones deportivas nacionales (federadas)” y en él encontramos la presencia de dos personas morales deportivas de gran trascendencia, a saber:

  • La Confederación Deportiva Mexicana, A.C. y
  • El Comité Olímpico Mexicano, A.C.

Confederación Deportiva Mexicana, A.C.(CODEME)- El origen de la CODEME, data del 22 de julio de 1933 y su constitución legal y formal del 10 de agosto de 1953.46 Asimismo, como ya lo vimos fue reconocida por el Reglamento de la LEFD de 1992 y por la LGD de 2000. Mientras que la LGCFD le dedica la sección cuarta del Capítulo II del Título Segundo, artículos 66 y 67.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 66 primer párrafo de la LGCFD, la CODEME es una asociación civil con personalidad jurídica y patrimonio propio, integrada por las Asociaciones Deportivas Nacionales que previamente hayan cumplido los requisitos previstos en su estatuto social, por lo que se constituye la máxima instancia de representación de las Asociaciones Deportivas Nacionales ante cualquier instancia del sector público o privado.

En ese sentido, podemos decir que la CODEME es una persona moral de naturaleza privada, que también realiza una función pública de carácter administrativo, pudiéndose decir, a la luz del derecho administrativo, que es un organismo deportivo descentralizado por colaboración

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 7º de los Estatutos de la CODEME, el objeto social de dicha institución es el siguiente: 1) Fomentar la unidad en el Deporte Federado. 2) Encauzar la organización del deporte a través de las Federaciones. 3) Representar al Deporte Federado y emitir opiniones ante los organismos públicos y privados, Gobierno Federal, Estatal y Municipal, así como en las instancias legales del deporte que se constituyan en el ámbito nacional. 4) Formular y desarrollar conjuntamente con las Federaciones el Programa General del Deporte Federado. 5) Realizar las operaciones que correspondan para garantizar la operación de Programa General del Deporte Federado. 6) Gestionar y obtener recursos y apoyos de las autoridades correspondientes y de la iniciativa privada, para el cumplimiento de su objeto social. 7) Vigilar y garantizar que antes, durante y después de realizados los procesos internos de elección de los miembros de los Órganos Directivos de sus Asociados, se cumplan las disposiciones estatutarias y legales aplicables y se respeten los principios de transparencia, equidad e igualdad de oportunidades. 8) Desarrollar a especialistas deportivos profesionales de excelencia, con una sólida base metodológica en las disciplinas deportivas. 9) Supervisar y asegurar que las Federaciones Deportivas Nacionales y Organismos Afines afiliados realicen sus actividades conforme a sus respectivos estatutos y reglamentos, y cumplan con la legislación que en todo tiempo les sea aplicable.

Cabe comentar que en relación con el objeto social, el referido artículo 7º del Estatuto señala que dicho objeto es irrevocable.

Adicionalmente, atendiendo lo dispuesto por el artículo 10 de su Estatuto Social, la CODEME tiene las siguientes facultades: 1) Promover y consolidar la participación activa del Deporte Federado con los sectores social, público y privado en cada uno de los órganos e instancias existentes o que se establezcan para fines deportivos. 2) Proponer al Consejo del Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte, los programas de largo, mediano y corto plazos de cada modalidad del Deporte Federado, conforme a los lineamientos establecidos para el desarrollo planificado del deporte nacional. 3) Proponer al Consejo del Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte las competencias en todas las categorías de cada modalidad deportiva con el fin de obtener los apoyos que requiere el desarrollo planificado del deporte en México. 4) Solicitar y obtener oportunamente el apoyo económico de las autoridades correspondientes para el fomento, estímulo y reconocimiento al Deporte Federado, recurso que adjudicará a las Federaciones conforme al Reglamento del Estatuto. 5) Actuar concertadamente con los órganos de ejecución y evaluación del Programa Nacional de Cultura Física y Deporte que se integren en el Consejo del Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte. 6) Participar coordinadamente en las Federaciones, el Gobierno Federal y el Comité Olímpico Mexicano en la preparación de las preselecciones y selecciones nacionales. 7) Expedir a sus asociados, a través del Órgano Colegiado Permanente para la Vigilancia y Garantía Electoral de CODEME, la constancia correspondiente del respeto a los principios de legalidad, transparencia y equidad observados en cada elección de los miembros que integran sus Órganos de Gobierno. 8) Desarrollar y capacitar a especialistas deportivos profesionales de excelencia, directivos, entrenadores, jueces, árbitros y técnicos, con conciencia nacional y una sólida base metodológica en las disciplinas deportivas. 9) Las emanadas de la LGCFD y su Reglamento, así como de la legislación que le sea aplicable.

En otro orden de ideas, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 66 de la LGCFD, la CODEME, independientemente de su objeto social y de las facultades que su Estatuto Social le confiere, cuenta con las atribuciones siguientes: 1) Participar, en la formulación de los programas deportivos de sus asociados. 2) Atender y orientar permanentemente a sus asociados en la creación y actualización de su estructura, así como que sus estatutos no contravengan lo dispuesto en la LGCFD y su Reglamento. 3) Vigilar y asegurar que la elección de los órganos directivos de sus asociados se realice con estricto cumplimiento de las disposiciones estatutarias y legales aplicables. 4) Promover la capacitación y certificación de directivos, deportistas, entrenadores, jueces, árbitros y técnicos. 5) Supervisar que sus asociados realicen sus actividades conforme a sus respectivos estatutos y reglamentos. 6) Verificar y asegurar que los estatutos, reglamentos y demás reglamentos deportivos que expidan las Asociaciones Deportivas Nacionales, contengan con toda claridad, entre otros aspectos, los derechos y obligaciones de sus miembros asociados, deportistas y de su Consejo Directivo, así como los procedimientos disciplinarios y sanciones aplicables. 7) Operar la actividad de sus asociados. 8) Promover la práctica deportiva organizadamente a través de las Asociaciones Deportivas Nacionales. 9) Establecer las reglas bajo las cuales deberán sus asociados llevar a cabo sus actividades.

Por último, atendiendo lo expuesto por los artículo 67 de la LGCFD y 39 del RLGCFD, tenemos que el Consejo Directivo de la CODEME puede designar de entre sus miembros a aquellos Consejeros que integrarán un Órgano Colegiado Permanente que tendrá como objeto vigilar y garantizar que antes, durante y después de realizados los procesos internos de elección de sus asociados, se cumplan los principios de legalidad, transparencia, equidad e igualdad de oportunidades.

En ese sentido, el precepto en mención indica que dicho órgano colegiado debe funcionar de conformidad con lo dispuesto por el Reglamento de la LGCFD, el que de acuerdo con su Capítulo III del Título Tercero, artículos 39 a 43, aplica las reglas siguientes:

  • El órgano colegiado permanente, para su funcionamiento, puede contar con los consejeros que determine el Consejo Directivo de CODEME, entre los cuales se elegirá un coordinador y un secretario.
  • Para el funcionamiento del órgano colegiado permanente, CODEME debe considerar dentro de su Estatuto Social: a. La forma de designación de los Consejeros y del Coordinador; b. Su duración en el cargo, sin que este plazo exceda del periodo de ejercicio del Órgano de Gobierno que los designe; c. El apoyo técnico correspondiente, y d. Sus atribuciones para: Verificar y calificar la integración del Padrón Deportivo Electoral; verificar que las convocatorias y órdenes del día para la celebración de las elecciones se apeguen a lo dispuesto en los respectivos Estatutos Sociales; vigilar que el registro y calificación de candidatos se apegue a los mismos; asistir a la asamblea en que deban llevarse a cabo las elecciones; verificar que exista el quórum legal necesario para celebrar la sesión; vigilar que la emisión de sufragios se efectúe sin presiones de ninguna especie; vigilar que el cómputo de los votos se realice correctamente; levantar un acta por cada una de las sesiones en que participen con las incidencias que se hubieren detectado, y entregarla al Titular del Consejo Directivo de CODEME, y resolver lo que proceda en cada caso, de acuerdo al Estatuto Social de CODEME y a lo dispuesto en la LGCFD, escuchando a los interesados.
  • El Órgano Colegiado Permanente debe expedir la constancia que corresponda acerca del respeto a los principios de legalidad, transparencia y equidad, observados en cada elección de los órganos de gobierno de las personas morales previstas en el artículo 39 del Reglamento de la LGCFD.
  • En caso de que surja una controversia en cualquiera de las fases de los procesos internos de elección de sus asociados, antes de expedirse la constancia correspondiente, el órgano colegiado permanente de CODEME debe escuchar a los interesados.

Comité  Olímpico  Mexicano,  A.C.  (COM).-  El  COM,  de  acuerdo  con  la información contenida en el artículo 1º de su Estatuto Social tuvo sus orígenes el 23 de abril de 1923 y se constituyó como asociación civil el 14 de febrero de 1956. Asimismo, al igual que la CODEME, el RLEFD de 1992 y la LGD de 2000, reconocen la existencia del COM, mientras que la LGCFD le dedica la sección quinta del Capítulo II del Título Segundo, artículos 68 a 72.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 68 de la LGCFD el COM es una asociación civil autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, compuesto entre otros, por las Asociaciones Deportivas Nacionales debidamente afiliadas a las federaciones deportivas internacionales, que cuenten con el reconocimiento del Comité Olímpico Internacional, de conformidad con el contenido de la Carta Olímpica, cuya actividad es de utilidad pública; en virtud de que su objeto consiste fundamentalmente en fomentar, proteger y velar por el desarrollo del deporte y el movimiento olímpico, así como la difusión de los ideales olímpicos en nuestro país y representar al Comité Olímpico Internacional en México.

Como se observa, el COM es una persona moral de naturaleza privada civil que también realiza funciones públicas de carácter administrativo, y por lo tanto es un organismo deportivo descentralizado por colaboración, agregándosele la característica de ser autónoma. Pero ¿qué implica ello?

Respondamos la cuestión diciendo que el artículo 69 de la LGCFD dispone que el COM se rige de acuerdo a su estatuto, reglamentos y por los principios y normas emanadas del Comité Olímpico Internacional.

En ese sentido, el artículo 2º del Estatuto Social correspondiente, confirma que el COM es un organismo autónomo y que su finalidad no tiene propósitos de lucro y es ajena a intereses políticos, religiosos y raciales. Asimismo, por su parte, la Carta Olímpica, que engloba los principios y normas emanadas del Comité Olímpico Internacional, en su artículo 28.6 precisa que: “Los Comités Olímpicos Nacionales deben de preservar su autonomía y resistirse a todas las presiones, incluyendo pero no exclusivamente las presiones políticas, jurídicas, religiosas y económicas, que podrían impedirles ajustarse a la Carta Olímpica”. Lo cual es conforme con el cuarto principio fundamental del olimpismo señalado en dicha Carta que establece que “La organización, administración y gestión del deporte deben ser controladas por organizaciones deportivas independientes”.

Consecuentemente, entendemos la autonomía del COM en el sentido de que para fomentar, proteger y velar por los principios y normas de la Carta Olímpica, dicho organismo está facultado para tomar sus propias decisiones y debe ser ajeno a toda cuestión política, jurídica, religiosa, económica y en general de cualquier índole, que impida el libre ejercicio de esa facultad decisoria.

En otro orden de ideas, continuando con el desarrollo del COM, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de su Estatuto Social, dicha asociación tiene, entre otros, los siguientes fines: 1) Velar por el desarrollo y la protección del Movimiento Olímpico y del deporte en general. 2) Cumplir y hacer cumplir las normas de la Carta Olímpica. 3) Promover en la niñez y en la juventud la afición al deporte y el espíritu Olímpico en todo el País. 4) Coadyuvar con las Federaciones Deportivas Nacionales, en la medida de sus alcances económicos, en el desempeño de sus funciones y la posible satisfacción de sus necesidades, así como en la organización de competencias nacionales e internacionales en territorio nacional. 5) Establecer en coordinación con las Federaciones Deportivas Nacionales los métodos y parámetros para la integración de las Delegaciones Deportivas Mexicanas que tomarán parte en competencias internacionales, celebrando los convenios que se consideren necesarios para tal objeto, con los organismos correspondientes. 6) Participar de manera concertada con las Federaciones Deportivas Nacionales con reconocimiento y debida afiliación internacional en la selección de aquellos deportistas que deban representar a nuestro País en Juegos Olímpicos, Regionales, Continentales, Internacionales, Polideportivos y, en general, los que se celebren en el ámbito olímpico. 7) Formular proposiciones al Comité Olímpico Internacional acerca de la Carta Olímpica, del Movimiento Olímpico en general y de la organización y celebración de los Juegos Olímpicos. 8) Colaborar con las entidades privadas y públicas en el fomento de una política sana del deporte. 9) Preservar intacta su propia autonomía y conservarse alejado de cualquier influencia de orden racial, político, religioso y económico. 10) Colaborar y apoyar a la Confederación Deportiva Mexicana en todo lo relativo al deporte federado en el País. 11) Difundir en forma masiva, por todos los medios a su alcance y muy especialmente por la vía de publicaciones, audiovisuales, y literatura, técnicas de preparación física y de entrenamiento deportivo. 12) Fomentar el establecimiento de escuelas y centros de capacitación para entrenadores dirigentes y administradores deportivos. 13) Promover, fomentar e incrementar la preparación e injerencia dirigencial del sector femenino en el ámbito deportivo y en especial en el campo olímpico. 14) Proponer planes de fomento y elevación de niveles en el aspecto deportivo nacional. 15) En caso necesario, instalar oficinas o delegaciones del Comité Olímpico Mexicano en los estados de la República Mexicana. 16) Administrar, crear, coadyuvar y operar si las circunstancias materiales y económicas lo permiten, centros deportivos de capacitación tanto en el Distrito Federal como en Provincia, tales como el Centro Deportivo Olímpico Mexicano, existente, buscando que en ellos se llegue a sistemas de entrenamientos avanzados, estudios médicos deportivos modernos y utilización adecuada de las ciencias aplicadas al deporte. 17) Instituir y velar por la creación y desarrollo del Museo y la Academia Olímpicos Mexicanos, en base, preferentemente, a su independencia económica a través de organismos administrativos que la garanticen, pero siempre bajo el control directo del Comité Olímpico Mexicano. 18) Instituir en primera instancia y celebrar, anualmente, el Día Olímpico, con el objeto de promover el Movimiento Olímpico. 19) Participar en forma directa en la formulación de convenios con los Comités Olímpicos Organización Deportiva Panamericana, Organización Deportiva Centroamericana y del Caribe, Asociación de Comités Olímpicos Nacionales, Solidaridad Olímpica y otros Organismos Internacionales. 20) Realizar cuanto acto sea conveniente para los fines del Movimiento Olímpico.

Por otro lado, de los artículos 70 a 72 de la LGCFD se desprenden para el COM las atribuciones siguientes: 1) Ser el único organismo que tiene la facultad exclusiva para la representación del país en los Juegos Olímpicos y en las competiciones multideportivas regionales, continentales o mundiales, patrocinadas por el Comité Olímpico Internacional, así como la inscripción de los integrantes de las delegaciones deportivas nacionales a dichos eventos. 2) Promover la práctica dentro del país de las actividades deportivas reconocidas por la Carta Olímpica. 3) Velar por el respeto a la Carta Olímpica, difundiendo los principios fundamentales del olimpismo y movimiento olímpico en territorio nacional. 4) De conformidad con la Carta Olímpica, es responsable ante el Comité Olímpico Internacional de hacer respetar en el territorio nacional las normas contenidas en la misma, particularmente para tomar medidas oportunas que impidan toda utilización indebida del símbolo, la bandera, el lema o el himno olímpico, así como para obtener protección jurídica de los términos “olímpico”, “olimpiada”, “juegos olímpicos” y “comité olímpico” (Sobre el particular, los artículos 8 a 12 de la Carta Olímpica señalan lo siguiente: “8. Símbolo olímpico.- El símbolo olímpico se compone de cinco anillos del mismo tamaño entrelazados (los anillos olímpicos), utilizados solos, en uno o varios colores que son, de izquierda a derecha, el azul, amarillo, negro, verde y rojo. Los anillos están entrelazados de izquierda a derecha; los anillos azul, negro y rojo están situados encima y los anillos amarillo y verde están situados debajo, conforme a la reproducción gráfica incluida más abajo. El símbolo olímpico expresa la actividad del Movimiento Olímpico y representa la unión de los cinco continentes y el encuentro de los atletas del mundo en los Juegos Olímpicos.” “9. Bandera olímpica.- La bandera olímpica consta de fondo blanco sin orla. En el centro figura el símbolo olímpico en sus cinco colores.” “10. Lema olímpico.- El lema olímpico “Citius Altius Fortius” expresa las aspiraciones del Movimiento Olímpico” “11. Emblemas olímpicos.- Un emblema olímpico es un diseño integrado que asocia los anillos olímpicos con otro elemento distintivo”. “12. Himno olímpico.- El himno olímpico es la obra musical denominada “Himno olímpico” compuesta por Spiros Samara”). 5) En coordinación y respeto mutuo de sus respectivos derechos y jurisdicciones con la CODEME y la CONADE debe participar en la integración de las delegaciones deportivas que representen al país en las competiciones en el ámbito internacional a que se refiere el numeral 1) anterior de este párrafo.

Breve referencia al Asociacionismo Deportivo Supranacional

Expuesto lo relativo al Asociacionismo Deportivo de tercer nivel, queda pendiente realizar, aunque sea en forma breve una referencia al Asociacionismo Deportivo Supranacional que abarca el estudio de las entidades deportivas que generalmente se encuentran por encima de los ámbitos de gobierno e instituciones nacionales, que además actúan con cierta independencia de ellos, siendo el caso de las Federaciones Deportivas Internacionales y del Comité Olímpico Internacional.

Así las cosas, debemos comentar que una Federación Deportiva Internacional doctrinalmente puede definirse como “la asociación privada con competencia internacional que dirige el deporte a nivel mundial con la responsabilidad de su organización y de su gestión”.

Generalmente una Federación Deportiva Internacional: 1) fija los reglamentos que rigen un deporte; 2) determina lugares de competición, su duración y modalidades; 3) fija reglas sobre las instalaciones y el material deportivo; 4) establece categorías para la práctica del deporte; 5) lleva un control de los records mundiales de la especialidad de que se trate; 6) distingue entre deportistas amateurs y profesionales, y 7) controla aspectos relacionados con cuestiones médicas y lucha contra el dopaje.

Asimismo, existe normalmente una Federación por Deporte y, en principio, podemos distinguir a las Federaciones Deportivas Internacionales Olímpicas y no Olímpicas. Respecto de las primeras, reconocidas por la Carta Olímpica, debemos comentar que el artículo 26 de dicho documento programático supranacional, dispone que: “Con objeto de desarrollar y promover el Movimiento Olímpico, el Comité Olímpico Internacional puede reconocer en calidad de federación internacional a organizaciones internacionales no gubernamentales que administren uno o varios deportes en el plano mundial y que incluyan organizaciones rectoras de estos deportes en el plano nacional….Los estatutos, prácticas y actividades de las federaciones internacionales en el seno del Movimiento Olímpico han de ser conformes a la Carta Olímpica, particularmente en todo lo referente a la adopción y aplicación del Código mundial antidopaje. Sin perjuicio de lo que precede, cada federación internacional conserva su independencia y su autonomía en la administración de su deporte.”

En otro orden de ideas, debemos comentar que “las federaciones deportivas internacionales adoptan la forma jurídica de asociación sin fines lucrativos”y “todas las legislaciones no lo regulan igual, pero por regla general las federaciones internacionales se han constituido, o tienen su sede, en aquellos países donde la legislación interna deja una gran libertad de estructura. Asimismo, “las federaciones internacionales estarán sujetas normalmente a la norma del país donde tienen fijada su sede, aunque este principio crea a veces una gran problemática, puesto que los estatutos de algunas federaciones internacionales fijan que su sede coincida con el domicilio del Presidente y esto significa que cambian de sede con cierta frecuencia”.

Por último, en cuanto a este tipo de Federaciones, tenemos que normalmente se encuentran formadas por las Federaciones Deportivas Nacionales, excluyendo la participación o presencia de deportistas o técnicos en los propios órganos que deliberan.

Ahora bien, respecto del Comité Olímpico Internacional debemos señalar que conforme al artículo 15 de la Carta Olímpica, dicho Comité “es una organización internacional no gubernamental sin fines lucrativos, de duración ilimitada, constituida como asociación dotada de personalidad jurídica, reconocida por el Consejo Federal Suizo, en virtud de un acuerdo fechado el 1 de noviembre de 2000”. Asimismo, de acuerdo con el referido precepto: “su domicilio social está en Lausana (Suiza), capital olímpica”, siendo su objetivo “cumplir la misión, función y responsabilidades que le asigna la Carta Olímpica”. En ese sentido, el artículo 2 de la referida Carta Olímpica establece que la misión del Comité Olímpico Internacional es “promover el Olimpismo en todo el mundo y dirigir el Movimiento Olímpico”, mientras que su función es variada, destacando: el “estimular y apoyar la promoción ética en el deporte y la educación de la juventud a través del deporte, así como dedicar sus esfuerzos y velar para que se imponga el fair play y se excluya la violencia en el deporte”; “estimular y apoyar la organización y coordinación del deporte y de las competencias deportivas”, y “garantizar la celebración regular de los Juegos Olímpicos”.

Adicionalmente, debemos comentar que conforme al artículo 16 de la citada Carta Olímpica, los miembros del Comité Olímpico Internacional son personas físicas, no pudiendo exceder en número de 115.

La trascendencia práctica del del Asociacionismo Deportivo

Antes de concluir estimamos prudente mencionar que el estudio del tema del Asociacionismo Deportivo, además de permitir cierta congruencia en torno a la organización institucional del deporte y armonizar sus contenidos, desde el punto de vista jurídico, enriquece al propio Derecho al aportar nuevas instituciones o figuras jurídicas.

En ese sentido, pongamos un ejemplo tomado del Derecho Comparado. Así, en España, al estudiar el tema del Asociacionismo Deportivo, nos encontramos con la Ley 10/1990, de 15 de octubre del Deporte y diversos Reales Decretos que reconocen un nuevo tipo societario mercantil vinculado con el deporte: las sociedades anónimas deportivas, las cuales tienen, entre otras, las características siguientes:

  • Son sociedades anónimas especializadas
  • Su objeto social es la participación en competiciones deportivas de carácter profesional y, en su caso, la promoción y el desarrollo de actividades deportivas, así como otras actividades relacionadas o derivadas de dicha práctica.
  • En su denominación se debe incluir la abreviatura SAD.
  • Pueden cotizar sus acciones en las Bolsas de Valores.

Tal y como se observa al hacer esta breve referencia, el estudio del Asociacionismo Deportivo nos puede presentar elementos o instituciones que además de beneficiar al ámbito deportivo, impactarán en la formación de novedosos criterios jurídicos para hacer frente a los complejos problemas de la realidad deportiva.

A modo de conclusión

En torno al Asociacionismo Deportivo falta mucho por hacer a la luz de la doctrina jurídica nacional, máxime que es uno de los principales temas que repercuten en la formación de nuestro Derecho Deportivo cuyo contenido se está consolidando poco a poco, atendiendo la diversa problemática que día con día se presenta en la realidad.

Los apuntamientos que se han realizado, son el inicio de un largo camino por recorrer, y estamos conscientes de que pueden y deben ser objeto de una sana crítica, la cual deseamos, pues con ella, el tema lógicamente se enriquecerá.

Estamos seguros que el estudio del Asociacionismo Deportivo puede llevar a comprender de una mejor manera la diversa problemática que se presenta en el deporte nacional, toda vez que, consideramos que es el punto de partida para su promoción y desarrollo, pues queda claro que cada deporte se practica en el seno de una asociación que fija ciertas reglas y formas de ser. Asociación que a su vez tiene su propia constitución y ordenación, así como sus propios problemas, que si son debidamente comprendidos e identificados, encontrarán justas y prudentes soluciones a través del Derecho.

Por ello, nos queda concluir éstas líneas haciendo una invitación al lector para que se interese y profundice en el estudio del tema, que como podrá observar, proporcionará en todo momento elementos novedosos, cuyo análisis necesariamente trascenderá en la evolución de la cultura jurídica deportiva, y por ende, en la Ciencia del Derecho y en el deporte nacional.

LAUS DEO

Para más información contacte al autor:

Sadara Montenegro González – smontenegro@lmt.mx

La Maternidad Subrogada Y El Derecho De Procreación

Nadie duda que el derecho de procreación es un derecho fundamental, quizá porque desde que comenzamos nuestra vida estudiantil, en las clases de ciencias naturales, nos enseñan que el ciclo de vida comprende nacer, crecer, reproducirse y morir; desde entonces consideramos que la reproducción es esencial para el ser humano y a pesar de ello, los juristas, sobre todo los nacionales, poco se han interesado en reflexionar sobre este derecho y las demás prerrogativas cuyo ejercicio es indispensable para hacer valer el mismo (tales como las de sexualidad, salud, paternidad y maternidad, entre otras), más aún, menos se han interesado en considerar que su ejercicio no es exclusivo de la mujer o de una pareja estable heterosexual, sino que se encuentra conferido individualmente por nuestra Constitución en el artículo 4º, que establece los derechos de igualdad entre el hombre y la mujer, protección a la familia y de reproducción, entre otros, a todo individuo que se encuentre en los Estados Unidos Mexicanos, en los siguientes términos:

 

Artículo 4º.- El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.

 

Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos.

 

Esta igualdad entre el varón y la mujer es de vital importancia, pues enfatiza que ambos tienen derecho a ejercer las prerrogativas establecidas en ley. Sin embargo, para el varón el ejercicio del derecho de procreación, contenido en el segundo párrafo del artículo 4º Constitucional, tiene una limitante mayor a la que pudiera enfrentar la mujer que desea ser madre; ese obstáculo es natural y se refiere a la imposibilidad del varón para ejercer ese derecho mediante la gestación, pues requiere que una mujer preste su consentimiento para ello y lograr procrear.

 

El desarrollo científico y tecnológico es, no sólo una herramienta útil para el varón que desee tener descendencia y no posea una pareja estable lo logre, sino también es un derecho reconocido a través de diversos instrumentos internacionales de los que México es parte, en los que se ha obligado a adoptar las medidas necesarias, tanto internas como en el ámbito de la cooperación internacional para lograr la plena efectividad del derecho a los beneficios de la cultura, enunciado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) como el derecho que tiene toda persona a participar en el progreso científico y a los beneficios que de él resulten.

 

Las disposiciones antes enunciadas, son Ley Suprema de toda la Unión, según lo dispone el artículo 133 constitucional, y en consecuencia, de una interpretación armónica del ordenamiento jurídico mexicano puede entenderse que al establecer el artículo 4º constitucional el derecho de procreación, el mismo comprende el aprovechamiento de los avances científicos para lograr tener descendencia.

 

Uno de los principales avances científicos y tecnológicos en el ámbito reproductivo, son los llamados métodos de reproducción asistida (MRA), que han sido un remedio eficaz para combatir los problemas de salud más importantes en la materia, la esterilidad y la infertilidad, pero también han hecho posible que los individuos, que aún no tienen una pareja estable y desean tener descendencia e instituir una familia, logren estos objetivos, y con ello, su desarrollo personal pleno.

 

Estos métodos que han sido definidos médicamente como el empleo de tecnología avanzada para el manejo de gametos y/o embriones y complementar el contacto sexual a fin de que la fertilización ocurra1, pueden clasificarse en dos grandes grupos, según se empleen gametos de la pareja o no, y son2:

 

  • Métodos de Reproducción Asistida Homólogos: Cuando se usan los espermatozoides del varón que asumirá la paternidad del hijo para inseminar a la mujer (por lo general, pareja estable del varón).

 

  • Métodos de Reproducción Asistida Heterólogos: cuando se utiliza el semen de un tercero (donante), anónimo, que no asumirá la paternidad del hijo que resulte del empleo de los métodos.

 

Uno de los métodos más discutidos por la doctrina es el de maternidad subrogada, pues en primer lugar se discute si es realmente es un método de reproducción asistida y en segundo lugar si es lícito y debe permitirse su empleo.

 

La maternidad subrogada es la substitución del estado o calidad de madre de la mujer gestante, quien renuncia a la filiación materna a favor de alguna otra persona y consiste en el empleo de tecnología avanzada para lograr la fertilización de una mujer, generalmente mediante el empleo de inseminación artificial, con el semen de un varón que no es su esposo o pareja estable (quien asume las consecuencias derivadas de la paternidad), obligándose la mujer entregar el bebé al padre genético. Este concepto tiene diversas acepciones:

 

  1. Como contrato: Presupone un acuerdo de voluntades, con la finalidad de producir consecuencias jurídicas, entre las que se encuentra la sustitución del estado o calidad de madre, una vez ocurrido el parto.

 

  1. Como método de reproducción asistida: Considero que lo es porque cumple con todas las características de los mismos, ya que:
    1. Emplea tecnología avanzada,

 

    1. Por medio de dicha tecnología el profesional manipula gametos y/o embriones y complementa el contacto sexual,

 

    1. Con la finalidad de que ocurra la fecundación.

 

Este método de reproducción asistida es usado generalmente cuando existe una pareja estable o matrimonio, ya sea por la incapacidad de la mujer de proveer los componentes genéticos y gestacionales del embarazo, o porque exista la posibilidad de que la mujer transmita una enfermedad o defecto genético a su descendencia. Sin embargo, nada impide que el varón que desee satisfacer su deseo de trascendencia y tener hijos haga uso de este método para lograrlo, pues éste es el único medio para hacerlo solo y al que tiene derecho como resultado del derecho del beneficio y aprovechamiento de la cultura y tecnología garantizado por el Estado Mexicano a través de pactos internacionales.

 

    1. Como hecho: Consistente en la substitución misma de la calidad de madre.

 

El principal debate doctrinal con relación a la maternidad subrogada se enfoca a la licitud de la misma, la doctrina argumenta en contra que el cuerpo no es un bien que esté dentro del comercio y que por lo tanto no puede ser apropiable ni objeto de contrato.

 

El artículo 749 del Código Civil para el Distrito Federal establece que están fuera del comercio:

 

    1. Por su naturaleza: Las cosas que no puedan ser poseías por algún individuo exclusivamente, y

 

    1. Por disposición de la ley: Las que declara irreductibles a propiedad particular.

 

Ninguno de estos supuestos resulta aplicable al asunto que nos ocupa porque esta disposición atiende a la naturaleza de ciertos bienes (tangibles) que pueden ser poseídos y transmitidos materialmente, por lo que no es aplicable a los intangibles, como los derechos, que no pueden ser poseídos por algún individuo materialmente, pero que pueden ser objeto de contratos.

 

Dentro de los derechos o atributos de personalidad, inherentes al ser humano, encontramos la libre disposición del cuerpo que, según Antonio Borrel Maciá3, significa la libre actividad sobre nuestro cuerpo frente al Estado y a terceras personas, cuyo limite es que tal disposición no dañe los órganos corporales de tal modo que resulten inútiles para su misión natural4. Por virtud de esa disposición, el ser humano puede limitar su actividad, sin destruir su personalidad, contrayendo diversas obligaciones en interés del tercero con el que contrata.

Si aceptamos que la donación de órganos es lícita, con más razón lo es la maternidad subrogada ya que esta última no transgrede el límite antes enunciado, pues mediante el abastecimiento de componentes genéticos y gestacionales la madre subrogada no causa daño alguno a sus órganos reproductivos ni los vuelve inútiles para su misión natural y tampoco destruye su personalidad, por lo que válidamente una mujer puede disponer de su vientre y gametos permitiendo:

 

    1. La implantación de embriones en su útero o la inyección de semen para lograr la fecundación;

 

    1. El desarrollo del embarazo, y
    2. El parto.

 

La madre subrogada, al igual que los donantes de gametos, renuncia a la filiación que pudiera derivar del parto y asume la obligación que tiene cualquier tercero que interviene en el uso de técnicas, de abstenerse de revelar la información que haya obtenido durante estos procedimientos.

 

En consecuencia, jurídicamente no se encuentra prohibida expresamente la maternidad subrogada; más aún, el Código Civil para el Distrito Federal le reconoce determinados efectos jurídicos al empleo de los métodos de reproducción asistida y establece en el párrafo segundo del artículo 162 el derecho de procreación de los cónyuges en los siguientes términos:

 

Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier método de reproducción asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges.

 

Si bien el derecho antes enunciado se encuentra reconocido únicamente a los cónyuges y a los concubinos5, no debemos olvidar que ello se debe al ámbito material de regulación del Código en mención, pues la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce que ese derecho corresponde a todo individuo, además de establecer en el propio artículo 4º la igualdad entre el hombre y la mujer y el principio de no discriminación en el artículo 2º, párrafo tercero.

 

Nuevamente hago evidente que para los doctrinarios y el legislador no es tan clara la aplicación del principio de no discriminación y el derecho de igualdad entre el varón y la mujer en el ámbito reproductivo, pues siguen visualizando el derecho de procreación como un derecho exclusivo de una pareja estable o de la mujer y un ejemplo claro de ello es el segundo párrafo del artículo 293 del Código Civil para el Distrito Federal establece lo siguiente:

 

También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de células germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de la reproducción asistida.

 

El texto constitucional es claro, el titular del derecho de procreación es el individuo, incluido el varón solo; quien puede ejercerlo, al igual que la mujer, mediante el empleo de los métodos de reproducción asistida que el mismo legislador secundario reconoce como posibles y les da determinados efectos jurídicos.

 

La distinción normativa más que obedecer a que el legislador secundario no considera a la maternidad como una técnica de reproducción asistida, se debe a un descuido legislativo o al pensamiento absurdo de que el uso de los métodos de reproducción asistida para el varón sólo es dable en el seno de una pareja estable heterosexual.

 

De haber considerado el legislador que la maternidad subrogada no es un método de reproducción asistida, el legislador del Distrito Federal hubiera introducido una disposición similar a las contenidas en las Leyes Españolas 35/1988 y 45/2003, sobre técnicas de reproducción asistida, en las que se establece que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución se determina por el parto.

 

La maternidad subrogada obedece, al igual que la donación de gametos, o a un problema de salud (infertilidad, esterilidad o transmisión de enfermedades a la descendencia de la mujer y parejas heterosexuales) de quienes desean procrear, o bien, a la imposibilidad fáctica para tener descendencia (como en el caso del varón o la mujer solos), para lo cual, recurren a un tercero, quien con fines netamente altruistas contribuye a que la pareja o el varón pueda lograr su objetivo, y con ello, su realización personal y plenitud en el ámbito sexual, mediante la donación de gametos y/o provee los medios necesarios o componentes gestacionales para lograr el embarazo y el parto.

 

Sin embargo, a pesar de que persiguen los mismos fines, el Código Civil para el Distrito Federal, precisamente por el objetivo altruista, reconoce que la donación de gametos no crea ningún derecho u obligación para el donante con relación al hijo y consecuentemente, tampoco le impone la carga de asumir una paternidad no deseada, pero al no incluir dentro del mismo supuesto a la madre subrogada le impone todas las cargas derivadas de la filiación a la que ha renunciado, sin que exista una razón para sancionar de manera distinta a la madre subrogada.

 

Rafael Preciado Hernández define a las normas morales como aquellas que formulan imperativamente los deberes ordenados al bien personal del hombre, considerando éste individualmente6, de ahí que el fin altruista que persigue el tercero haga derivar la moralidad del uso de los métodos de reproducción asistida y en consecuencia, de la maternidad subrogada, pues el donante y la madre subrogada, sin obtener un mayor provecho, contribuyen a la realización o el bien personal de un individuo, mediante la aportación de sus gametos o elementos gestacionales para que un ese individuo pueda procrear7.

 

Por lo que, demostrada la licitud de la maternidad subrogada, resulta evidente que su empleo debe permitirse y regularse, con la finalidad de que los individuos que deseen tener descendencia y decidan hacerlo, de manera informada, responsable y libre puedan lograrlo sin ningún obstáculo posterior, y además, para erradicar la discriminación del hombre solo, en el ejercicio de los derechos de procreación y a los beneficios de la cultura reconocidos por nuestras disposiciones fundamentales.

 

 

BIBLIOGRAFÍA

 

Abellán, Fernando y Sánchez Caro, Javier. Reproducción humana asistida y responsabilidad médica: consideraciones legales y éticas sobre casos prácticos. Granada, España, Edit. I Comares, 2001, XI, 149p.

 

Borrell Macía, Antonio, La Persona Humana: Derechos sobre su propio cuerpo vivo y muerto; Derechos sobre el Cuerpo Vivo y Muerto de otros hombres. Barcelona, España, 1954, 239p.

 

Preciado Hernández, Rafael, Lecciones de Filosofía del Derecho, México, UNAM, 1984, 315 p.

 

REVISTAS

 

Pérez Peña, Efraín, Gutiérrez Gutiérrez, Antonio, Garza Morales, Arturo, Vélez Pérez, José Francisco, Rojas R., Francisco, Gutiérrez T., Guadalupe. Reproducción Asistida. (En la Guía Práctica Informativa de la Asociación Mexicana de Medicina de la Reproducción. Vol.1, no. 3, mayo de 2002) p. 1-4.

 

Brena Sesma, Ingrid. Algunas consideraciones en torno al derecho a la reproducción por medio de inseminación artificial. En el Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XXVIII, Número 82, Enero-Abril, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995. p.71-88.

 

Sáinz, Jaime. ¿Qué hacer con los embriones sobrantes?. En la Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho, v. 23, No. 23, 1999; p. 327-368.

 

LEGISLACIÓN

 

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida.

Ley 45/2003, de 21 de noviembre, que modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida.

 

Código Civil para el Distrito Federal.

 

TRATADOS INTERNACIONALES

 

Declaración Universal de los Derechos Humanos

Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

 

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).

 

Para más información contacte al autor:

Sadara Montenegro González – smontenegro@lmt.mx